Dans un arrêt du 17 juin 2026 (n° 25-13.855), la chambre commerciale de la Cour de cassation affirme que le devoir de loyauté et de fidélité du gérant de SARL lui interdit, par principe, de créer une société concurrente pendant l’exercice de ses fonctions, indépendamment de tout acte de concurrence déloyale.

Décision à consulter ici.

Ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation s’appuie sur le devoir de loyauté des dirigeants pour ériger des limites à la liberté d’entreprendre comme pour caractériser une faute susceptible d’engager la responsabilité civile personnelle d’un dirigeant. Le présent arrêt, rendu dans le contexte d’une SARL, présente toutefois le mérite d’être particulièrement clair sur ce qu’il est possible de faire comme de ne pas faire.

Faits et procédure

Le 17 juillet 2017, l’assemblée générale des associés de la SARL X exerçant l’activité de marchands de biens a autorisé son gérant associé M. N., en sa qualité de représentant légal, à vendre un terrain pour une somme de 210.000 euros. Ce terrain a par la suite été effectivement vendu par la SARL, à ce même M. N., le 14 mars 2018.

Le 25 septembre 2018, M. N. a créé les sociétés Cegea Holding et la société Urba Néo Patrimoine ; cette dernière ayant une activité de marchand de biens. Autrement dit, l’une des sociétés créées par M. N. exerçait une activité concurrente à celle de la SARL X. Par la suite, le 31 octobre 2018, M. N. a démissionné de ses fonctions de gérant de la SARL X.

Un litige est né entre les associés de la SARL X et M. N., notamment autour de la vente du terrain et de la création des deux sociétés par ce dernier durant l’exercice de ses fonctions de gérant.

Par un arrêt du 14 janvier 2025, la Cour d’appel de Rennes a rejeté, de manière surprenante, les demandes fondées sur le manquement au devoir de loyauté du dirigeant afin d’engager la responsabilité civile personnelle du gérant.  Aux termes de l’arrêt, « le fait que M. N ait créé deux sociétés sans avertir la SARL et ses associés ne constitue pas en soi un manquement au devoir de loyauté qui pesait sur lui en sa qualité de gérant et qu’en outre, aucun acte de concurrence déloyale n’est caractérisé ». Les associés et la SARL estimant, au contraire, que M. N. avait bien manqué à son devoir de loyauté ont alors formé un pourvoi en cassation.

 

Problème de droit

Le gérant d’une SARL manque-t-il à son obligation de loyauté et de fidélité lorsqu’il crée, pendant l’exercice de son mandat, une société concurrente, alors même qu’aucun acte autonome de concurrence déloyale n’est établi ?

 

Solution

La Haute juridiction casse l’arrêt d’appel au visa de l’article L. 223-22 du Code de commerce et renvoie l’affaire devant la Cour d’appel d’Angers. Elle estime, très logiquement au regard de sa jurisprudence antérieure, que l’obligation de loyauté et de fidélité pesant sur le gérant de SARL lui interdit, par principe et indépendamment de tout acte de concurrence déloyale, de créer une société concurrente pendant l’exercice de ses fonctions.

 

Analyse

Une solution rendue dans le cadre d’une SARL. Comme mentionné plus haut, la cassation est prononcée au visa de l’article L. 223-22 du Code de commerce, texte encadrant l’engagement de la responsabilité civile des gérants de SARL. Qui plus est, l’arrêt vise expressément le « gérant de SARL » et non pas le « dirigeant de société ». Cela peut se comprendre au regard des faits, mais interroge quant à la portée de l’arrêt : faut-il imaginer que la solution est circonscrite aux seuls gérants de SARL ?

Dans l’attente de confirmations prétoriennes, la prudence commande de considérer cette solution comme applicable à l’ensemble des dirigeants sociaux. En effet, nous voyons mal ce qui justifierait une solution contraire à l’égard d’un président de SAS ou d’un gérant de SNC. La loyauté et la fidélité imposées aux dirigeants sociaux découlent des fonctions accordées légalement à ces derniers et non d’un particularisme propre à la SARL. Dès lors que l’on est représentant légal d’une société, le devoir de loyauté devrait imposer, par principe, l’impossibilité d’exercer une activité concurrente.

Une solution attendue et une référence classique au devoir de loyauté. L’obligation de loyauté mise à la charge des dirigeants sociaux repose sur une construction prétorienne désormais bien établie. Ni définie ni expressément visée par le législateur, elle permet une adaptation jurisprudentielle aux circonstances rencontrées. Au fil des décisions, les magistrats ont forgé un véritable devoir moral de transparence, de fidélité, de sincérité, d’honnêteté et d’information. L’arrêt fondateur, dit Vilgrain, fut rendu le 27 février 1996 par la chambre commerciale de la Cour de cassation en matière de cession de droits sociaux (Cass. com., 27 fév. 1996, n° 94-11241). La portée de cette décision a depuis été confirmée et précisée : en dépit d’un accord de confidentialité, manque à son devoir de loyauté envers les associés, le dirigeant qui se porte acquéreur de droits sociaux de la société en s’abstenant d’informer l’associé cédant de l’existence ou du contenu des négociations qu’il a lui-même engagées en vue de la revente des titres à un prix supérieur (Cass. com., 12 mars 2013, n° 12-11.970).

Cette obligation de loyauté des dirigeants de sociétés se décline également en matière de non-concurrence à l’égard de la société dirigée. Ainsi et bien que la loi ne le précise pas, un dirigeant de droit est tenu, en cette qualité, de s’abstenir de créer ou de conduire une activité concurrente à celle de la société qu’il dirige. Cet enseignement découle notamment d’un arrêt du 15 novembre 2011 rendu à propos d’un gérant de SARL et déjà au visa de l’article L. 223-22 du Code de commerce. La Cour y rappelle l’obligation de loyauté et de fidélité pesant sur le gérant, qui lui interdit, en qualité de dirigeant d’une autre société, de négocier un marché relevant du même domaine d’activité (Cass. com. 15 nov. 2011, n° 10-15.049).

Par conséquent, une lecture hâtive de la décision rendue en 2026 ne saurait surprendre, tant la solution était attendue. C’est plutôt la publication de l’arrêt au Bulletin qui pourrait étonner, si l’on ne mesure pas pleinement la portée du principe posé.

Un principe édicté : l’interdiction de créer une société concurrente à celle dirigée. Aux termes de l’arrêt commenté, l’obligation de loyauté et de fidélité pesant sur le gérant de SARL lui interdit, par principe et indépendamment de tout acte de concurrence déloyale, de créer une société concurrente pendant l’exercice de ses fonctions. Il s’agit donc d’une interdiction de principe, applicable pendant l’exercice des fonctions de direction. Il est par ailleurs expressément précisé que cette interdiction est indépendante de tout acte de concurrence déloyale. Autrement dit, un gérant de SARL ne peut pas créer une société concurrente durant l’exercice de ses fonctions. En l’espèce, le gérant aurait dû démissionner et cesser ses fonctions avant de créer une société concurrente. Cette solution traduit une autonomisation du devoir de loyauté par rapport à la concurrence déloyale. La seule création d’une structure concurrente de celle dirigée suffit ainsi à justifier l’interdiction, sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un comportement fautif au sens du droit de la concurrence déloyale. Le gérant ne peut pas se prévaloir de l’absence d’actes de concurrence déloyale pour échapper à la qualification de manquement au devoir de loyauté.

 

Interprétation de l’interdiction de non-concurrence. La liberté d’entreprendre est donc logiquement « sacrifiée » sur l’autel de la protection de la société et du devoir de loyauté mis à la charge du dirigeant. A travers les termes « créer une société concurrente », il faut considérer que la Haute juridiction englobe tant la constitution d’une société que les actes préparatoires à celle-ci. Dans le même ordre d’idée, la création, par le dirigeant, d’une entreprise individuelle ou de toute autre structure entrepreneuriale exerçant une activité concurrente devrait également être prohibée. Ce n’est pas la nature sociétaire qui justifie l’interdiction mais bien l’exercice d’une activité concurrente. Il faut d’ailleurs en déduire que l’analyse doit dépasser la seule référence à l’objet social pour s’attacher à l’activité réellement exercée. A l’avenir, c’est sur l’interprétation de la notion d’activité concurrente que les contentieux devraient se concentrer. Bien entendu et sauf en présence d’une clause d’exclusivité, ce n’est pas la création d’une société qui est problématique mais bien son caractère concurrent.

Enfin, au-delà de cette interdiction de créer une activité concurrente à celle de la société dirigée, il faut également estimer qu’il reste interdit de devenir dirigeant d’une entreprise concurrente déjà créée. En effet, le devoir de loyauté et de fidélité imposé aux dirigeants présente un caractère fonctionnel tel que l’illustrait déjà la solution de 2011 interdisant au gérant de négocier, en qualité de gérant d’une autre société, un marché dans le même domaine d’activité.

Une interrogation demeure toutefois quant à la prise de participations par le dirigeant au sein d’une société concurrente. Si l’on interprète au sens large les termes « création d’une société concurrente », on pourrait imaginer un manquement au devoir de loyauté du dirigeant qui, par ses différentes qualités, bénéficie d’informations cruciales pouvant l’inciter à privilégier une entreprise plutôt qu’une autre. A l’inverse, l’on sait que pour les associés non dirigeants de société la situation est différente. En dehors de tout aménagement légal ou contractuel, l’associé est placé, en matière de concurrence à l’égard de la société, dans la même situation qu’un tiers : il doit seulement s’abstenir de tout acte de concurrence déloyale au sens du droit commun. En dehors d’aménagements statutaires facultatifs, la seule qualité d’associé de SARL (Cass. com. 15 novembre 2011, 10-15.049) ou de SAS (Cass. com. 21 juin 2023, n°21-23.298) ne permet pas d’assujettir ce dernier, sur le modèle des dirigeants, à un devoir de non-concurrence à l’égard de la personne morale, ni même à un devoir d’information sur l’exercice d’une telle activité.

 

Quels sont les risques juridiques en présence d’une violation du devoir de loyauté ? L’arrêt du 17 juin 2026 ne se prononce pas sur ce point, ce qui n’a rien d’étonnant puisque la question ne lui était pas soumise.

A la lettre des textes, il ne nous semble pas que la société créée en violation du devoir de loyauté et de fidélité du dirigeant social puisse être annulée ou dissoute.

Cependant, le dirigeant qui ne respecte pas son devoir de loyauté et de fidélité pourra être révoqué par l’organe compétent. A fortiori, il est évident que son manquement constituera un juste motif de révocation comme une cause légitime en cas de révocation judiciaire.

Surtout, ce comportement est susceptible de constituer une faute de gestion engageant la responsabilité civile personnelle du dirigeant, tant envers la société qu’à l’égard des associés, sous réserve de l’existence d’un préjudice réparable et d’un lien de causalité.

Enfin, les statuts peuvent prévoir une clause pénale afin de renforcer la sanction et d’inciter au respect du devoir de loyauté ; ils peuvent également prévoir une cause d’exclusion lorsque le dirigeant est, parallèlement, associé.

 

Les limites du principe de non-concurrence.

Une première limite apparaît expressément puisque la Cour de cassation précise bien que le principe d’interdiction de création d’une société concurrente joue uniquement pendant l’exercice des fonctions de direction. A contrario, il faut donc comprendre qu’une fois les fonctions cessées, l’ex-dirigeant peut, conformément à la liberté d’entreprendre, créer une société concurrente. Il devra cependant veiller à respecter un éventuel préavis (V. par ex. Cass. com., 12 février 2002, n° 00-11.602). Surtout, il demeure également soumis au droit commun. En conséquence, il doit s’abstenir de tout acte de concurrence déloyale envers son ancienne société (Par ex. : pas de débauchage systématique du personnel, pas de dénigrement ou encore d’entretien délibéré d’une confusion dans l’esprit de la clientèle sanctionné sur le fondement de l’article 1240 du Code civil). Une clause de non-concurrence – statutaire ou non – et sous réserve qu’elle ne soit pas disproportionnée, peut toutefois lui interdire temporairement l’exercice d’une telle activité sans qu’une contrepartie financière ne soit imposée à titre de validité. Cependant, dans un arrêt du 29 janvier 2020, la chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com. 29 janv. 2020, n° 18-15.179) a reconnu aux associés, à l’unanimité, la faculté d’autoriser, par dérogation aux statuts, le gérant démissionnaire à constituer une autre entreprise dans le même secteur d’activité et dans le même département. Une décision unanime des associés peut donc neutraliser une clause de non-concurrence applicable temporairement au dirigeant ayant cessé ses fonctions. En revanche, le dirigeant reste soumis au droit commun et doit ainsi s’abstenir de tout acte de concurrence déloyale envers son ancienne société.

Une possible dérogation accordée par les associés à l’unanimité est également susceptible de délier le dirigeant de son devoir de loyauté pendant l’exercice de ses fonctions. C’est ce qui permet de comprendre pourquoi l’arrêt commenté mentionne une interdiction « par principe ». En effet, une autre décision de 2020 (Cass. com. 18 mars 2020, n°18-17.010) a admis une exception au devoir de loyauté et de fidélité imposé aux gérants de SARL en fonction. De nouveau, une autorisation unanime des associés d’exercer une activité concurrente peut délier le dirigeant de son obligation de loyauté et ainsi empêcher la caractérisation d’une faute susceptible d’engager sa responsabilité civile comme de justifier sa révocation. En effet, aux termes de l’arrêt, « le gérant d’une société à responsabilité limitée qui, durant son mandat, exerce, à titre personnel ou par l’intermédiaire d’une autre société, une activité concurrente de celle de la société qu’il dirige ne manque pas à son devoir de loyauté et n’engage pas sa responsabilité envers celle-ci en application de l’article L. 223-22 du code de commerce s’il a reçu, pour ce faire, l’autorisation unanime des associés ». Du reste, le dirigeant autorisé à exercer une activité concurrente pendant l’exercice de ses fonctions devra évidemment s’abstenir de tout acte de concurrence déloyale envers la société.

Nos équipes se tiennent pleinement disponibles pour mettre en place des mesures adaptées à vos situations et répondre à vos aspirations.

Par Quentin Némoz-Rajot

 

Le texte avait été adopté par le Sénat et l’Assemblée nationale en mai 2026. Le 18 juin 2026, le Conseil constitutionnel avait validé la quasi-totalité du projet de loi (décision à consulter ici), tout en émettant plusieurs réserves d’interprétation. Ces réserves ne concernent toutefois pas la question évoquée ci-après.

Au-delà des questions fiscales, un point est susceptible d’attirer l’attention de tous : les nouvelles règles de forme applicables aux cessions de titres des sociétés à prépondérance immobilière (SPI) prévues à l’article 68 de la loi.

IV. Quel est le formalisme à respecter une fois la loi entrée en vigueur?

C’est là le cœur de la réforme et son objectif annoncé : lutter contre la fraude et le blanchiment ! Aux termes des débats parlementaires, les cessions de titres de SPI constitue un angle-mort de la lutte contre le blanchiment. Plus précisément, le compte rendu de la CMP du 28 avril 2026 précise que : « plusieurs « trous dans la raquette » ont ainsi été comblés : les cessions de titres de société à prépondérance immobilière, souvent instruments de blanchiment, seront désormais soumises au contrôle des notaires et des avocats ».

Les présentes lignes ne sont pas destinées à commenter le bien-fondé des nouvelles règles mais à les présenter.

Il faut désormais comprendre que les cessions de titres de SPI ne pourront plus être réalisées par acte sous seing privé. L’idée sous-jacente est d’assurer un contrôle de l’opération en imposant le recours à un professionnel astreint à des obligations de conseil, de vigilance, de déclaration et d’information prévues au titre VI du livre V du CMF.

En effet, pour mettre fin aux cessions « faites maison », le législateur exige désormais un formalisme qui peut passer par trois voies distinctes :

• Un acte authentique donc par notaire

• Un acte contresigné par avocat. Il s’agit de l’acte régi par l’article 1374 du Code civil al. 1^er : « L’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause». Le renvoi à l’article 1374 du Code civil souligne qu’il s’agit donc d’un acte d’avocat.

• « Dans les seuls cas où un expert‑comptable est légalement habilité à le rédiger en application du 2° de l’article 22 de l’ordonnance n° 45‑2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l’ordre des experts‑comptables et réglementant le titre et la profession d’expert‑comptable et de l’article 59 de la loi n° 71‑1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, un acte sous signature privée rédigé par celui‑ci». En clair, le recours à un expert-comptable ne sera possible qu’à titre accessoire d’une mission comptable principale exercée pour le client concerné.

 

V. Sanctions prévues

Le formalisme exigé doit être scrupuleusement respecté pour éviter les deux sanctions majeures prévues par la loi du 26 juin 2026.

• Nullité absolue de la cession réalisée en dehors des formes prévues. Les premiers mots du texte inséré au sein du Code civil énonce la sanction d’une cession ne respectant pas le formalisme imposé : « À peine de nullité » ! Il s’agit donc d’une nullité absolue qui pourra être demandée en justice par tout intéressé. Face aux risques engendrés par une annulation aux effets rétroactifs, il est donc nécessaire de respecter le nouveau formalisme pour éviter cette sanction civile dévastatrice.
• Refus d’enregistrement : une sanction fiscale. En complément de la sanction civile présentée, une sanction fiscale est également prévue. On savait déjà que les cessions de titres de SPI devaient faire l’objet d’un enregistrement dans un délai d’un mois afin d’être rendues opposables aux tiers et donc effectives. Pour tenir compte de la réforme, un nouvel article va intégrer le CGI afin de conditionner l’enregistrement au respect du formalisme :

Art. 635‑0 A. CGI – « L’enregistrement des cessions mentionnées à l’article 1865‑1 du code civil est subordonné à la présentation de la copie de l’acte authentique ou de l’acte contresigné par avocat ou, le cas échéant, de l’acte sous signature privée rédigé par un expert‑comptable ».

Dès lors, si le formalisme n’est pas respecté, l’enregistrement devient impossible. Ainsi, même sans l’exercice d’une action en nullité, la cession réalisée ne pourra avoir d’effets à l’égard des tiers !

Nos équipes se tiennent à votre disposition pour vous accompagner et s’assurer de la sécurité juridique de vos cessions de droits sociaux.

 

Par Quentin Némoz-Rajot

 

Le 14 avril 2026, les députés ont adopté le projet de loi de de simplification à 275 voix pour et 225 voix contre. Le lendemain, ce sont les sénateurs qui ont adopté ce projet texte par 224 voix pour et 100 voix contre. Après passage devant le Conseil constitutionnel, la loi a été publiée au journal officiel le 27 mai 2026. Plusieurs dispositions propres au droit des sociétés n’ont pas franchi cette ultime étape (Ex : Censure par le Conseil constitutionnel de l’article visant à assouplir le recours à la visioconférence pour les assemblées générales de SARL).

Cependant, la loi a des incidences sur les cessions d’entreprise (I) comme sur le statut des baux commerciaux (II).

Modifications propres aux cessions d’entreprises

 

Deux points sont à relever, le premier concerne un allègement du dispositif dit « Hamon »  et le second s’intéresse aux seuils de notification des concentrations devant l’Autorité de la concurrence.

Allègement du dispositif « Hamon »

La loi dite « Hamon » du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire a mis en place un dispositif d’information individuelle des salariés des PME en cas de projet de vente soit du fonds de commerce (Art. L 141-23 et L 141-28 C. com.), soit d’une participation représentant plus de 50 % des parts d’une SARL ou encore d’actions ou de valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions (art. L. 23-10-1 et L 23-10-7 C. com.). Ce dispositif avait pour objectif de faciliter la reprise de l’activité par un ou plusieurs salariés. Cependant, l’étude d’impact accompagnant la loi de simplification a mis en évidence un succès pratique très limité au prix, pourtant, d’un formalisme et de délais peu appropriés.

En effet, l’étude précitée relève que : « le nombre de rachats d’entreprises par les salariés s’est stabilisé depuis autour de 50 reprises par an (contre 40 en avant l’entrée en vigueur de la loi Hamon) ».

Le mécanisme est dès lors allégé (et non supprimé comme certains le souhaitaient) par la loi de simplification. Cet assouplissement des règles entre en vigueur pour les opérations réalisées à partir du 26 juillet 2026 (2 mois après la promulgation de la loi). A défaut de précision, il faut imaginer que c’est la date de signature de l’acte qui permettra d’identifier si la loi nouvelle s’applique.

Mais alors qu’est-ce qui change ?

Il faut distinguer entre les entreprises de 50 salariés ou plus et celles de moins de 50 salariés :

I. Entreprises de 50 salariés et plus

Dans ces entreprises, il y a obligation de mettre en place un CSE depuis plusieurs années. En conséquence, la loi de simplification abroge les textes imposant une information individuelle des salariés des PME. Il y a donc une simplification réelle…

Il convient cependant de tenir compte de la présence d’un CSE et d’appliquer le droit commun tiré du Code du travail et plus précisément l’article L. 2312-8.

En clair, il est « seulement » nécessaire d’informer et de consulter le CSE.

• Art. L 141-28 C. com. al. 1^er pour les cessions de fonds :

« Dans les entreprises soumises à l’obligation de mettre en place un comité social et économique exerçant les attributions prévues au deuxième alinéa de l’article L. 2312-1 du code du travail, ce comité est informé et consulté sur tout projet de vente d’un fonds de commerce par son propriétaire dans les conditions prévues à la section 3 du chapitre II du titre Ier du livre III de la deuxième partie du même code ».

• Art. L. 23-10-7 C. com.al 1er pour les cessions de titres

« Dans les sociétés soumises à l’obligation de mettre en place un comité social et économique exerçant les attributions mentionnées au deuxième alinéa de l’article L. 2312-1 du code du travail, ce comité est informé et consulté sur tout projet de vente d’un fonds de commerce par son propriétaire, dans les conditions prévues à la section 3 du chapitre II du titre Ier du livre III de la deuxième partie du même code ».

Deux situations doivent toutefois être pointées :

• L’absence de CSE en dépit du nombre de salariés. Cette situation est visée par les alinéas 2 des deux textes susvisés. L’obligation d’informer les salariés en cas de projet de cession est maintenue en l’absence de CSE exerçant les compétences élargies dès lors que cette absence est constatée par un procès-verbal de carence. Il convient alors d’appliquer les règles en vigueur dans les entreprises de moins de 50 salariés (voir alors ci-dessous 2.).

• La lettre de l’article L. 23-10-7 du Code de commerce interpelle. Jusqu’à la réforme étaient visées les cessions de « participation représentant plus de 50 % des parts sociales d’une société à responsabilité limitée ou des actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions ». le législateur a retenue une autre formule dans la loi nouvelle en reprenant la lettre de l’article L. 141-28 C. com. Autrement dit, est mentionné la cession d’un fonds de commerce. Il faut ici rejoindre l’analyse des auteurs du BRDA sur ce que l’on peut qualifier de coquille législative : « Il s’agit manifestement d’une inadvertance. Aussi, bien que la lettre de l’article L 23-10-7 modifié n’impose pas d’informer les salariés en cas de cession de participation majoritaire d’une société de plus de 50 salariés non dotée d’un CSE, la prudence recommande de respecter cette obligation dans ces sociétés ». En clair, il ne faut pas imaginer une réduction du champ d’application du dispositif.

 

II. Entreprises de moins de 50 salariés ou sans CSE

Dans ces entreprises, le dispositif dit Hamon continue à s’appliquer tout en faisant l’objet d’assouplissements. Il y a donc un recentrage de l’obligation d’information des salariés sur les « petites » PME.

Trois situations permettent cependant d’y échapper (Art. L. 141-27 et L. 23-10-6 C. com :

• En cas de vente de la participation ou du fonds à un conjoint, à un ascendant ou à un descendant ;
• En cas d’application du Livre VI du Code de commerce : procédure de conciliation, de sauvegarde, de sauvegarde accélérée, de redressement ou de liquidation judiciaires.
• Si, au cours des douze mois qui précèdent l’opération, celle-ci a déjà fait l’objet d’une information.

Que change la loi de simplification ?

• Un délai raccourci : le délai passe à un mois (et non plus deux mois). L. 141-23, al. 1er modifié C. com. pour la cession de fonds de commerce et art. L. 23-10-1, al. 1er modifié C. com, pour la cession d’une participation majoritaire.

Il existe un moyen d’abréger ce délai : en cas de renonciation individuelle de l’ensemble des salariés obtenue plus rapidement. art. L. 141-23, al. 5 mod. et  art. L. 23-10-1, al. 5 mod. C. com.

Quel délai ?  Les salariés doivent donc être informés de l’opération projetée (cession majoritaire ou cession du fonds), et ce au plus tard un mois avant la vente, afin de leur permettre de présenter une offre d’achat.

• Le montant maximal de l’amende civile prévue aux derniers alinéas des articles L. 23-10-1 et L.141-23 C. com. passe de 2 % du montant de la vente à 0,5 %.

 

 Rehaussement des seuils de chiffre d’affaires en matière de contrôle des concentrations

La loi de simplification met en place une autre mesure intéressante et simplificatrice en matière de cession d’entreprise. On le sait, le contrôle des opérations de concentration s’appuie sur un système de notification préalable à l’Autorité de la concurrence en cas de franchissement de seuils de chiffres d’affaires.

Afin d’alléger les procédures administratives et de réduire le nombre de notifications, ces seuils imposant une notification sous peine d’une lourde sanction financière sont revus à la hausse. En conséquence, l’article L. 430-2 C. com. est modifié.

Ces nouveaux seuils entrent en vigueur au 1^er septembre 2026.

 

Modification du statut des baux commerciaux

La loi de simplification modifie assez sensiblement le statut des baux commerciaux. Les principales modifications portent sur le champ d’application du droit de préemption (A), la possibilité pour le preneur, sous certaines conditions, d’exiger du bailleur la mensualisation du loyer (B), la reconnaissance des clauses dites « tunnels » (C), et l’encadrement des garanties prises par le bailleur afin d’assurer la bonne exécution du bail (D). Le législateur a également modifié l’article L. 145-41 du Code de commerce relatif à la mise en œuvre de la clause résolutoire (E).

 I. Délimitation du champ d’application du droit de préemption du locataire commercial (art. 61 L. 26 mai 2026)

L’article L. 145-46-1 du Code de commerce est complété d’un nouvel alinéa aux termes duquel « le local à usage commercial, au sens du premier alinéa, s’entend de tout local destiné à l’exercice, à titre principal, d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de services à caractère commercial, y compris les réserves et les emplacements attenants affectés à ces activités ou ces prestations, à l’exclusion des locaux à usage exclusif de bureau et des entrepôts. Le local à usage artisanal, au sens du même premier alinéa, s’entend de tout local destiné à l’exercice, à titre principal, d’une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services figurant sur une liste établie par décret en Conseil d’État, y compris les réserves et les emplacements attenants affectés à cette activité, à l’exclusion des entrepôts. »

Le législateur reprend ainsi la formule prétorienne (Cass. 3e civ., 29 juin 2023, 22-16.034) selon laquelle le local doit être destiné, à titre principal, à l’exercice d’une activité commerciale ou artisanale. Il exclut ainsi les locaux industriels du champ d’application du dispositif.

Comment apprécier cette condition ? Est-ce au regard de la surface d’exploitation ou du chiffre d’affaires réalisé ? il semble qu’il faille analyser le chiffre d’affaires pour déterminer si le local est destiné à titre principal à l’exercice d’une activité commerciale ou artisanale.

Il est également ajouté que les locataires de locaux à usage exclusif de bureau et à usage d’entrepôt ne peuvent plus prétendre au bénéfice de la disposition étudiée.

Ces précisions donnent toutefois naissance à de nouvelles difficultés (par ex. sur les réserves et emplacements attenants au local où s’exerce l’activité commerciale ou artisanale ou encore pour les bureaux boutiques) et nous nous tenons à votre disposition pour vous accompagner.

Date d’entrée en vigueur du texte. La nouvelle version de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce est applicable aux mutations intervenant après la promulgation de la loi soit le 26 mai 2026. Le terme « mutation » devrait, selon la jurisprudence récente (Cass. 3e civ., 29 févr. 2024, n° 22-24.381), s’entendre comme la date de signature du compromis.

 

 II. Mensualisation possible du loyer (art. 62, 2° L. 26 mai 2026)

Il est ajouté un nouvel article L. 145-32-1 du Code de commerce selon lequel « le paiement mensuel du loyer est de droit lorsque le preneur à bail d’un local destiné à l’exercice d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de services à caractère commercial ou artisanal en fait la demande, sous réserve de l’absence d’arriérés dans le paiement des sommes dues au titre du loyer et des charges, qui n’ont pas fait l’objet d’une contestation préalable. Cette demande prend effet à compter de l’échéance suivante de paiement du loyer prévue par le bail ».

Le preneur a maintenant la possibilité d’exiger du bailleur la mensualisation du loyer. Cette faculté est ouverte au preneur sur « simple » demande (les conditions de forme ne sont pas énoncées le texte) effectuée au bailleur ; sous la seule réserve de l’absence d’arriérés de loyers ou de charges.

Le preneur commercial doit en revanche exercer, dans le local loué, une activité de commerce de détail ou de gros (vente de marchandises) ou de prestations de services à caractère commercial ou artisanal.

Si la définition des activités commerciales visées par cette nouvelle disposition est similaire à celle de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, ce n’est pas le cas pour les activités artisanales. En effet, la lettre du nouveau texte suggère que seul le locataire se livrant à des prestations de services à caractère artisanal peut bénéficier de la mensualisation du loyer. Aussi, les activités artisanales de production, de transformation ou de réparation seraient exclues du nouveau dispositif.

L’article L. 145-15 du Code de commerce est modifié pour intégrer le nouvel article L. 145-32-1 du même Code. Il ne sera donc pas possible d’y déroger au sein d’un bail commercial.

Le bailleur peut cependant refuser la mensualisation du loyer si deux conditions cumulatives sont réunies : s’il existe un arriéré locatif et si le locataire n’a pas contesté préalablement les demandes de paiement du bailleur.

Le paiement mensuel s’applique aux baux en cours à la date de la promulgation de la loi. Tous les preneurs à bail commercial, à compter du 26 mai 2026, peuvent donc formuler cette demande et elle devient effective lors de la prochaine échéance.

 

III. Reconnaissance de la clause d’indexation dite « tunnel » (art. 62, 3°, L. 26 Mai 2026)

La clause d’indexation dans les baux commerciaux donne lieu à un contentieux important. La volonté des juges, et désormais du législateur, est de sauvegarder l’équilibre du contrat en mettant en place une variation mesurée.

Le nouvel article L. 145-38-1 du Code de commerce précise que « par dérogation à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du présent code ».

Le texte ne vise que l’ILC.  Ces clauses dites « tunnel » sont-elles licites si l’indice utilisé dans la clause d’indexation est l’ICC ou l’ILAT ? A l’instar des auteurs du BRDA, « on peut raisonnablement penser qu’une clause tunnel indexée sur l’Ilat sera reconnue licite ».

De même, une telle clause est autorisée dans les seuls baux de locaux à usage commercial. Les locaux à usage artisanal ne devraient donc pas pouvoir en bénéficier.

En revanche, cela concerne tant la révision triennale légale (art. L. 145-38 C. com.) que l’indexation contractuelle (art. L. 145-39 C. com.).

Une symétrie est exigée : le plafond de hausse et le plancher de baisse de la variation de l’ILC pris en compte doivent être rigoureusement identiques.

La date d’entrée en vigueur du nouvel article L. 145-38-1 du Code de commerce n’est pas indiquée. Il s’agit de la consécration légale d’une pratique existante. Dès lors, le nouveau texte s’applique depuis la promulgation de la loi, y compris aux contrats en cours. 

 

IV. Les nouvelles règles en matière de garanties (art. 62, 4°, L. 26 mai 2026)

La loi de simplification ajoute trois alinéas à l’article L. 145-40 du Code de commerce.

•  Plafonnement du dépôt de garantie et des sûretés

La première mesure expose que « les sommes payées à titre de garantie par le preneur à bail d’un local mentionné à l’article L. 145-32-1 ne peuvent excéder le montant des loyers dus au titre d’un trimestre. Il en va de même s’agissant de la valeur des biens, des titres, des engagements et des garanties de toute nature demandés afin d’assurer la bonne exécution du contrat de bail. Ces sommes ne portent pas intérêt au profit du preneur à bail ».

Cette innovation concerne le preneur d’un local visé à l’article L. 145-32-1 du Code de commerce, donc celui dans lequel une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de services à caractère commercial ou artisanal est réalisée.

Le texte impose un plafond – équivalent à un trimestre de loyer – concernant l’ensemble des garanties demandées par le bailleur : dépôt de garantie, mais aussi toutes sûretés de quelque nature que ce soit garantie bancaire à première demande, nantissement etc… Des doutes existent quant à l’application du texte en matière de cautionnement.

Cette nouvelle règle d’ordre public est applicable aux baux conclus à compter du 26 mai 2026. Il n’y a donc pas d’application aux contrats en cours.

•  Sort des garanties en cas de mutation

L’article L. 145-40 du Code de commerce est complété par l’alinéa suivant qui met en place une nouvelle règle d’ordre public : « En cas de mutation à titre gratuit ou à titre onéreux des locaux pris à bail, l’obligation de restitution au preneur des sommes payées à titre de garantie est transmise au nouveau bailleur. Le cas échéant, la mutation entraîne de droit la caducité des garanties de toute nature mentionnées au deuxième alinéa du présent article. Elle emporte l’obligation pour le cédant de restituer au preneur les documents afférents et de procéder aux mainlevées nécessaires dans un délai de six mois ».

Cette nouvelle disposition s’applique « aux mutations intervenant à l’expiration d’un délai de trois mois après la promulgation de la présente loi » ; donc au 26 aout 2026.

•  La restitution des garanties

L’article L. 145-40 se voit adjoindre un autre alinéa : « les sommes payées à titre de garantie par le preneur à bail lui sont restituées dans un délai raisonnable ne pouvant excéder trois mois à compter de la remise des clés, en mains propres ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, au bailleur ou à son mandataire, déduction faite, le cas échéant, des sommes restant dues au bailleur et des sommes dont celui-ci pourrait être tenu, aux lieu et place du preneur, sous réserve qu’elles soient dûment justifiées. Lorsque le bailleur a reçu des garanties de toute nature mentionnées au même deuxième alinéa, il dispose d’un délai de six mois pour les restituer au preneur. À cet effet, il effectue les mainlevées et restitue au preneur tous les documents afférents à ces garanties ».

Le législateur oblige dorénavant le bailleur à restituer le dépôt de garantie dans les 3 mois de la remise des clefs. Aucune règle n’encadrait les délais jusque-là.

Le texte précise que le bailleur peut retenir – en le justifiant – sur le dépôt de garantie (limité comme l’a vu à l’équivalent d’un trimestre de loyer) les arriérés locatifs et toutes les sommes dont le locataire pourrait être tenu.

Cet alinéa, qui concerne tous les baux commerciaux, est une règle d’ordre public. Il est « applicable aux baux en cours d’exécution à la date de la promulgation de la présente loi lorsque la remise des clés du local pris à bail intervient à l’expiration d’un délai de trois mois après la même date ».

 

V. La clause résolutoire (art. 63, L. 26 mai 2026)

L’article L. 145-41 du Code de commerce est modifié et complété par la loi étudiée. Cette nouvelle règle s’applique à toutes les demandes en justice formées depuis le 26 mai 2026.

Un changement terminologique – qui reprend la dénomination usuelle en pratique – est à souligner : Le mot « résolutoires » se substitue aux termes « de résiliation ».

Il faut surtout remarquer que la loi nouvelle ajoute deux conditions à la demande du preneur d’octroi de délai et de suspension des effets de la clause résolutoire : « l’octroi de délai de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers sont, par ailleurs, conditionnés à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience. »

Dès lors, le preneur devra, pour bénéficier de délai de paiement et de la suspension des effets de la clause résolutoire, justifier de sa capacité à régler la dette locative.

Qui plus est, il devra justifier, lors de la première audience, qu’il a réglé la totalité des loyers « courants ».

Toutes nos équipes se tiennent à votre disposition pour vous accompagner et appliquer comme « profiter » des changements apportés par la loi de simplification de la vie économique.

Par Quentin Némoz-Rajot