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 Cass. com., 12 mars 2025, n° 23-22.372 (à consulter ici).

L’articulation entre le droit des sociétés et le droit des régimes matrimoniaux n’est pas toujours aisée comme le démontre de nombreux contentieux. Les enjeux financiers sont parfois importants tout comme les conséquences sur le devenir de la société et son fonctionnement. Un accompagnement s’impose pour éviter des situations complexes à l’image de celle ayant donné lieu à la décision commentée.

L’arrêt, publié au Bulletin, rendu le 12 mars 2025 par la chambre commerciale de la Cour de cassation constitue l’épilogue d’une longue saga judiciaire. Il vient surtout clôturer, en grande partie, les débats liés à la renonciation tacite du droit de revendiquer la qualité d’associé par un conjoint commun en biens en vertu de l’article 1832-2 du Code civil. Attention, ce texte ne s’applique qu’aux parts sociales et non pas aux actions. Les principes qu’il édicte sont donc limités à certaines formes sociales comme en atteste son dernier alinéa : « Les dispositions du présent article ne sont applicables que dans les sociétés dont les parts ne sont pas négociables et seulement jusqu’à la dissolution de la communauté ».

I. Principes du droit de revendiquer la qualité d’associé

Pour des époux communs en bien, l’article 1832-2 du Code civil pose un principe clair : en cas d’apport d’un bien commun ou d’acquisition de parts sociales avec des deniers communs effectués par un seul des époux, « La qualité d’associé est reconnue à celui des époux qui fait l’apport ou réalise l’acquisition ».

Cependant, l’époux non apporteur ou acquéreur peut (c’est une simple faculté), en vertu du même texte, revendiquer la qualité d’associé à hauteur de la moitié des parts souscrites ou acquises sans que l’exercice de son droit ne soit enserré dans un délai dès lors que la communauté n’est pas dissoute. Cette limitation temporelle invite, parfois, l’époux d’un associé à revendiquer la qualité d’associé lorsqu’une procédure de divorce est initiée – donc des années après la souscription ou l’acquisition initiale -. On comprend dès lors aisément les dangers que cela peut engendrer dans la société susceptible de devenir le théâtre des conflits personnels du couple.

Cette revendication de la qualité d’associé par le conjoint de l’associé commun en biens peut ainsi être perçue comme une intrusion malvenue au sein de la société et il est rigoureusement conseillé d’anticiper voire de régler cette question dès le départ afin d’écarter une possible insécurité juridique.

En effet, idéalement, en cas d’apport de biens communs ou d’achat de parts sociales au moyen de ces mêmes biens, l’intervention du conjoint à l’acte est vivement recommandée. Cela lui permet de reconnaître plusieurs situations :

• qu’il a été informé de l’apport ou de l’acquisition
• de donner, le cas échéant, son consentement à l’apport d’un immeuble ou d’un fonds de commerce dépendant de la communauté en application de l’article 1424 du Code civil
• le conjoint peut, dans le même temps, revendiquer à son profit la qualité d’associé pour la moitié des parts souscrites ou acquises.
• A l’inverse, il peut renoncer définitivement (voire temporairement car rien ne semble l’interdire non plus) à son droit à revendication et ainsi attester de la qualité d’associé attribuée exclusivement à l’apporteur (Cass. com., 12 janv. 1993 n°90-21.126). Bien entendu, il est vivement recommandé de procéder par écrit afin d’établir la preuve de cette renonciation aisément.

II. Une possible renonciation tacite du droit de revendiquer la qualité d’associé

Quand les choses n’ont pas été aussi bien « ficelées », se pose cependant la question d’une renonciation tacite de ce droit de revendiquer, pour moitié, la qualité d’associé. Dans l’hypothèse « classique » d’une procédure de divorce au cours de laquelle la revendication est réalisée, il s’agirait d’une parade efficace. C’est ce que démontre l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt rendu le 12 mars 2025 par la chambre commerciale de la Haute juridiction.

En l’espèce, M. [N] et Mme [B] étaient mariés sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts (sans contrat de mariage). Le 13 juin 2007, M. [N], à l’appui de l’article 1832-2 du Code civil, notifia à la SARL Transports [N], dont son épouse était la gérante, son intention d’être personnellement associé à hauteur de la moitié des parts sociales correspondant à l’apport en numéraire que cette dernière avait jadis réalisé. Invoquant le refus de Mme [B] de lui communiquer les comptes de la société Transports [N], M. [N] l’assigna, ainsi que la société Transports [N], aux fins de voir constater qu’il avait la qualité d’associé depuis le 13 juin 2007 et d’obtenir la communication de certains documents sociaux.

Le marathon judiciaire pouvait débuter… En effet, cassant un arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence du 29 aout 2019 qui retenait qu’une renonciation ne pouvait être qu’expresse et non équivoque, la chambre commerciale de la Cour de cassation retint que « la renonciation à un droit peut être tacite dès lors que les circonstances établissent, de façon non équivoque, la volonté de renoncer ». Il revenait alors à la cour d’appel de renvoi d’apprécier si, en l’espèce, M. [N] avait renoncé tacitement à son droit de revendiquer la qualité d’associé en application de l’article 1832-2 du Code civil (Cass. com. 21 sept. 2022, n°19-26.203).

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence (CA Aix-en-Provence, 14 sept. 2023, n° 22/15275) estima alors qu’il n’y avait pas eu de renonciation tacite au droit de revendiquer la qualité d’associé. Un nouveau pourvoi en cassation fut ainsi formé ce qui conduit, de nouveau, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’arrêt du 12 mars 2025, a clarifié la notion de renonciation tacite au droit de revendiquer la qualité d’associé. Ce faisant, elle confirme l’analyse de la Cour d’appel de renvoi et met définitivement fin au contentieux.

Elle confirme ainsi que la « renonciation peut être tacite et résulter d’un comportement qui est, sans équivoque, incompatible avec le maintien du droit du conjoint de se voir reconnaître la qualité d’associé ».

L’hypothèse d’une renonciation tacite n’est donc écartée mais ce sont surtout les éléments qui permettent de caractériser cette dernière qui constitue l’apport de l’arrêt. Au demeurant, comme Renaud Mortier, il faut estimer que le terme de renonciation implicite serait plus adapté (R. Mortier, note ss ; cass. com. 12 mars 2025, Droit des sociétés n° 6, Juin 2025, comm. 62). Cette fois, la Cour précise que la renonciation tacite doit résulter d’un comportement sans équivoque tout en ajoutant que ce comportement doit être incompatible avec le maintien du droit du conjoint de se voir reconnaître la qualité d’associé. Il s’agirait donc des deux éléments à caractériser pour caractériser une renonciation tacite à partir d’éléments factuels. Comme on pouvait l’imaginer, ce n’est ni l’écoulement du temps ni l’inertie de l’époux non associé qui peuvent permettre d’établir une telle renonciation. La renonciation tacite ne se présume pas et doit donc être prouvée ce qui devrait la rendre exceptionnelle. Il en va finalement de la protection des droits que l’article 1832-2 du Code civil accorde au conjoint de l’associé. Une solution inverse rendrait finalement

Qui plus est, l’arrêt est éclairant en reprenant les circonstances factuelles relevées par la Cour d’appel aixoise afin d’écarter la renonciation tacite et de faire droit à la revendication valablement exercée par le conjoint non associé. Il permet de souligner que cette reconnaissance – qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond – devrait être exceptionnelle. Il est ainsi souligné que « le fait, pour M. [N] et Mme [B], d’avoir constitué, de manière concomitante, deux sociétés distinctes dont chaque époux était associé à concurrence de 50 %, sans que l’autre n’ait de participation, et la gouvernance de ces sociétés, est insuffisant à démontrer une renonciation sans équivoque, à la qualité d’associé, de chacun des époux au sein de la société constituée par son conjoint ».

Cependant, une brèche semble ouverte afin de pouvoir établir une renonciation tacite puisque la Cour relève, dans le même temps, l’absence d’un accord familial quant à la création de structures indépendants. A contrario, un tel accord permettrait donc d’établir une renonciation tacite. Cependant, cet accord qui, certes caractériserait la renonciation, est-il véritablement tacite ? On peut en douter…

Enfin, la Cour de cassation relève « l’absence de toute clause d’agrément prévue aux statuts de la société Transports, susceptible de faire obstacle à la revendication de la qualité d’associé ». Cet élément paraît toutefois curieux pour ne pas dire inopérant. Il ne devrait, selon nous, guère permettre d’établir une renonciation tacite. En effet, la mise en place d’un agrément ne relève pas de la volonté du conjoint non associé puisqu’il est imposé par la loi ou les statuts.

Etablir la preuve d’une renonciation tacite au droit de revendiquer la qualité d’associé devrait donc être particulièrement difficile. Il est recommandé de procéder par écrit de manière la plus explicite possible et le plus tôt possible pour éviter un contentieux intempestif et qui plus est fastidieux sur le plan probatoire.

Par Quentin Némoz-Rajot

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Cass. civ. 3^e,11 juillet 2024 n°23-10.013, publié au Bulletin, à consulter ici

Durant de trop longues années, la qualité d’associé ou non de l’usufruitier de droits sociaux fut l’objet d’âpres discussions. Le législateur n’a jamais souhaité trancher cette question controversée tout en encadrant l’exercice du droit de vote en matière de démembrement (V. not. art. 1844 C. civ. et art. L. 225-110 C. com.).

Le sort de l’usufruitier au regard de sa qualité ou non d’associé fut toutefois définitivement scellé par une réponse prétorienne dénuée de toute ambiguïté : « l’usufruitier de parts sociales ne peut se voir reconnaître la qualité d’associé ». Reprenant à son compte l’avis formulé par la chambre commerciale dans la même affaire, l’arrêt de la troisième chambre civile en date du 16 février 2022 refusa donc d’accorder la qualité d’associé à l’usufruitier de parts sociales (Cass. com., avis, 1er décembre 2021, n° 20-15.164, FS-D ; Cass. civ. 3e, 16 février 2022, n° 20-15.164, FS+B. Sur ces arrêts, voir notre précédent article ici).

Cependant, c’est une chose de ne pas être associé, cela en est une autre de pouvoir ou non exercer certains droits inhérents à la qualité d’associé. Ainsi, qu’en est-il de l’exercice d’une action en justice que la loi et/ou la jurisprudence réserve(nt) aux associés ? On pense ici, par exemple, à l’exercice d’une action ut singuli, à la désignation d’un administrateur provisoire, à la dissolution judiciaire pour juste motif, à la demande d’une expertise de gestion ou encore à la révocation judiciaire pour cause légitime d’un dirigeant.

Dans l’affaire tranchée en 2022, il était demandé à la Haute juridiction si des usufruitiers pouvaient provoquer une délibération dont la demande est réservée, par l’article 39 du décret de 1978, aux seuls associés de SCI. La réponse formulée avait ouvert une brèche à travers un critère inédit et critiquable : « l’incidence directe sur le droit de jouissance de l’usufruitier ». En réglant la question de la qualité d’associé en matière de démembrement de droits sociaux, la Cour de cassation a en réalité décalé les incertitudes vers la reconnaissance, complexe, d’une incidence directe sur le droit de jouissance de l’usufruitier. Plus précisément, c’est la caractérisation ou non de cette incidence directe sur le droit de jouissance de l’usufruitier – dont on peine à percevoir les contours – qui permet de déterminer si ce dernier peut exercer une prérogative reconnue aux associés.

Or, sur ce point, l’arrêt rendu le 11 juillet 2024 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation prend toute son importance. Il s’inscrit dans le sillage de la solution de 2022 dont il constitue la première véritable confirmation mais laisse, dans le même temps, le lecteur sur sa faim. Ce même lecteur, attentif, remarquera d’ailleurs que dans l’affaire de 2024 comme dans celle de 2022, le litige se niche dans une SCI. Cela appelle deux remarques :

• Dans les deux décisions, les termes sont généraux et donnent une assise aux solutions énoncées qui ne se limitent aucunement aux seules SCI.
• Les SCI sont les formes sociales les plus immatriculées en France devant les SAS et leurs parts sociales font régulièrement l’objet d’un démembrement de propriété. En conséquence, il n’est pas surprenant que ces deux importants arrêts concernent des SCI.

Plan de l’analyse : Les faits et la problématique (I), la solution (II), la portée (III) et que retenir de l’arrêt (IV).

I. Les faits et la problématique

Fin 2017, les associés d’une SCI décidèrent, en assemblée générale, de distribuer 2 000 000 euros de dividendes aux deux gérants de la société. Quelques semaines après, ces mêmes associés votèrent l’augmentation du capital social de la société lors d’une nouvelle assemblée générale.

Le litige s’est alors porté sur les prérogatives de l’usufruitier de parts sociales. En l’espèce, deux d’entre eux demandèrent, sur le fondement de l’abus de majorité, l’annulation de l’assemblée générale ayant décidé de l’augmentation de capital de la SCI, de la première résolution de l’assemblée générale du 21 mars 2018 portant le nombre de parts sociales à 93 000 du fait de cette augmentation et de toutes les décisions et ou consultations écrites postérieures votées avec les majorités nouvelles issues de l’augmentation de capital.

Cette demande fut rejetée par la Cour d’appel d’Aix en Provence (Cour d’appel d’Aix en Provence 8c 20 octobre 2022 n°22/02022 à consulter ici) comme en première instance. Pour ce faire, les juges du fond s’appuyèrent sur l’article 19 VIII des statuts qui « énonce clairement que les usufruitiers sont irrecevables à contester toute décision collective quelle que soit sa forme, à la seule exception des décisions collectives portant sur l’affectation des résultats ». En l’espèce, les décisions contestées ne portant pas sur l’affectation des bénéfices, il fut décidé qu’elles « ne pouvaient être contestées par les usufruitiers en application de l’article 19 VIII des statuts […] sans qu’il y ait lieu de rechercher si les décisions contestées sont susceptibles d’avoir une incidence indirecte sur le droit de jouissance des usufruitiers ».

Dès lors, la Haute juridiction est amenée à s’interroger sur la possibilité pour des usufruitiers de parts sociales de demander l’annulation de délibération sociales en dépit d’une clause statutaire l’interdisant.

Il convient toutefois, avant d’aborder cette question, de relever que l’arrêt apporte également une autre précision : La nullité d’une délibération d’assemblée générale pour abus de majorité, qui constitue une nullité relative pouvant être demandée tant par les associés minoritaires que par les représentants légaux de la société, peut être couverte par la confirmation. La solution édictée est générale comme logique. Elle s’applique ainsi à toute nullité relative de décision collective. Selon la Cour régulatrice et aux dires du Professeur R. Mortier, « la sécurité juridique doit primer : mieux vaut confirmation en cascade que cascade de nullités ». En conséquence, l’associé qui a par la suite voté favorablement lors des délibérations ultérieures a réalisé une exécution volontaire de la décision d’assemblée ayant arrêté la nouvelle répartition du capital social, telle qu’issue de l’augmentation de capital contestée. Il ne peut alors plus en demander la nullité. C’est ce qui explique, en l’espèce, que la demande présentée par un associé de la SCI ait été rejetée et qu’il faille par conséquent s’interroger sur la possibilité, pour un usufruitier – donc un non associé – de demander la nullité de la décision d’augmentation du capital social sur le fondement de l’abus de majorité.

II. Solution

Dans son arrêt publié au Bulletin en date du 11 juillet 2024, la Cour de cassation reprend implicitement la solution dégagée par l’arrêt précité de 2022 : certes l’usufruitier n’est pas un associé, toutefois il a la possibilité d’exercer des prérogatives d’associé qui ont une incidence directe sur son droit de jouissance. Il faut toutefois regretter qu’elle ne mentionne pas expressément la décision de 2022 (ou l’avis de décembre 2021) pour appuyer son analyse alors que dans le même temps elle mentionne l’arrêt dit Hénaux rendu en 2004 à propos de la répartition des droits de vote en matière de démembrement.

A l’appui de son raisonnement et pour casser l’arrêt d’appel, la Haute juridiction vise 3 textes : les articles 578 du code civil, 31 du code de procédure civile et 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Le premier, propre au droit des biens, n’est pas surprenant puisqu’il rappelle les droits de l’usufruitier et justifie la solution retenue. Le second s’intéresse au droit processuel et est relatif à l’intérêt légitime à agir en justice. Enfin, le dernier édicte que toute personne a droit à un recours effectif au juge.

Ensuite, la Cour se fonde donc sur sa jurisprudence passée pour rappeler la licéité des aménagements statutaires en matière de droit de vote en présence d’un démembrement : « les statuts peuvent réserver le droit de vote aux associés sur les questions autres que celles relatives à l’affectation des bénéfices (Com., 31 mars 2004, pourvoi n° 03-16.694, Bull. civ. IV, n° 70) ».

La Cour régulatrice ajoute alors que les statuts « ne peuvent, en revanche, priver l’usufruitier de parts sociales du droit de contester une délibération collective susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance ». Elle rappelle ainsi que les statuts ne peuvent pas tout limiter en matière d’usufruit et qu’il convient, logiquement, de concilier le droit des biens avec le droit des sociétés. Autrement dit, les statuts ne peuvent pas expressément interdire aux usufruitiers d’agir en nullité d’une délibération, du moins lorsque la décision a une incidence directe sur son droit de jouissance. Il faut ainsi en déduire qu’il existe une décorrélation justifiée entre la titularité du droit de vote et la faculté d’agir en nullité d’une délibération collective.

Aussi, la Cour de cassation paralyse-t-elle les effets de la clause des statuts sans pour autant se prononcer directement sur la sanction frappant ce type d’aménagement. Plus qu’une nullité, on peut imaginer que la stipulation statutaire sera réputée non écrite en vertu, notamment, de l’article 1844-10 du Code civil alinéa 2 du Code civil. Cette sanction semble plus opportune. Elle s’inscrit dans la récente logique prétorienne qui l’a prononcée en matière de clause d’exclusion d’associés sur le même foncement (Cass. com. 29 mai 2024, n°22-13.158 à consulter ici : « toute stipulation de la clause d’exclusion ayant pour objet ou pour effet de priver l’associé dont l’exclusion est proposée de son droit de voter sur cette proposition est réputée non écrite »).

III. Portée

Certes, la loi affirme que tant l’usufruitier que le nu-propriétaire peuvent participer aux décisions collectives (Art. 1844 al. 3 C. civ.). Certes, cette même loi organise la répartition des droits des votes en matière de démembrement de droits sociaux (Art. 1844 C. civ. et Art. L. 225-110 du Code de commerce). Elle a sur ce point été complétée par la jurisprudence qui a fixé les limites de ces aménagements notamment à travers la décision de 2004 visée par l’arrêt commenté. Toutefois, si des stipulations statutaires encadrées sont donc autorisées au sujet de la répartition des droits de vote, il n’en est pas de même des autres prérogatives de l’usufruitier et en particulier à propos de l’exercice de certains droits inhérents à la qualité d’associé.

En l’espèce, la demande portait donc sur le droit d’agir en nullité à l’encontre d’une délibération à travers l’abus de majorité ; délibération à laquelle l’usufruitier n’a pas pris part en raison de la répartition licite des droits de vote organisée statutairement. Ce droit d’agir n’est pas conditionné par le droit de voter et il ne peut donc être écarté statutairement.

En effet, le droit d’agir en justice, dans certaines situations, relève de l’essence même de l’usufruit défini à l’article 578 du Code civil comme « le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance ». Aussi faut-il comprendre que le droit de demander l’annulation d’une délibération n’est aucunement lié au droit de vote de l’usufruitier ni, a fortiori, à son de participer à cette dernière. Il est plus naturellement lié aux droits de l’usufruitier sur les titres démembrés. A son égard, ces droits doivent être protégés notamment, comme en l’espèce, en présence d’une augmentation de capital social qui devrait impliquer une réduction des droits de l’usufruitier quant aux bénéfices de la société.

Au-delà du droit des biens, le droit d’agir en justice est avant tout garanti par l’article 6 de la CEDH sous réserve, bien entendu, que l’usufruitier dispose d’un intérêt à agir au sens de l’article 31 du Code de procédure civile. Dès lors, le seul droit processuel devrait permettre de régler la question sans même se pencher sur le contenu des prérogatives de l’usufruitier. Comme l’a avancé le Professeur Elsa Guégan : « en cas de nullité absolue, l’action de l’usufruitier existe dès lors qu’il a un intérêt légitime au succès de sa prétention. En cas de nullité relative, l’usufruitier a qualité pour agir chaque fois que la règle violée entend protéger ses intérêts ».

Or, pour écarter l’interdiction statutaire d’agir en nullité, la Cour régulatrice va plus loin et ajoute un filtre aux demandes potentielles. Elle reprend le critère de l’incidence directe sur le droit de jouissance pour garantir à l’usufruitier, dans le contexte sociétaire, la vigueur de ses droits qu’elle limite dans le même temps.

L’utilisation du critère de l’incidence directe – qui est une reprise du précédent jurisprudentiel de 2022 – peut interroger. Est-il nécessaire comme utile de limiter le droit d’agir en nullité de l’usufruitier au-delà de l’intérêt légitime ? Selon nous, cette cohérence prétorienne apparait superfétatoire face à une problématique liée à la seule recevabilité d’une action en nullité d’une délibération collective. Elle ajoute une difficulté supplémentaire et peu opportune pour déterminer les prérogatives de l’usufruitier en matière d’action en nullité d’une délibération. Somme toute, la Cour ne dit d’ailleurs rien sur l’existence ou non d’une incidence directe sur les droits de l’usufruitier en matière d’action fondée sur l’abus de majorité. La formule employée est bien plus large. Elle présente l’avantage de donner une portée plus importante à la décision et la faiblesse de ne pas lever les doutes quant aux chances de réussite d’une action fondée sur l’abus de majorité par un usufruitier.

Seule certitude, une clause statutaire ne peut donc interdire, par avance, aux usufruitiers de contester en justice une délibération collective. Peu importe que l’usufruitier dispose ou non du droit de vote dans le cadre de la décision contestée puisque la caractérisation de son intérêt légitime à agir sera étudiée à l’aune de l’incidence directe de la délibération sur son droit de jouissance lorsqu’il s’agit d’une nullité relative.

A contrario, il faut imaginer qu’un usufruitier pourrait donc être statutairement privé du droit d’agir en nullité lorsque les délibérations concernées ne sont pas susceptibles de porter une atteinte directe à son droit de jouissance. Reste à déterminer lesquelles (par exemple la révocation d’un dirigeant ?!) afin de limiter statutairement le droit d’agir en nullité de l’usufruitier…

Pour finir, signalons que le critère de l’incidence directe mentionné par l’arrêt est particulièrement flou. En l’absence d’une véritable définition prétorienne, la caractérisation du caractère « indirecte » est donc particulièrement incertaine. Qui plus est, l’arrêt commenté n’est d’aucun secours puisqu’il ne précise nullement si les constations de délibérations collectives décidant une augmentation du capital social entrent dans cette catégorie. Il faudra étudier avec attention l’arrêt de de la cour d’appel de renvoi comme les futures décisions rendues à propos des prérogatives de l’usufruitier en droit des sociétés. Toutefois, on peut implicitement imaginer que les décisions relatives à l’augmentation du capital social sont susceptibles de porter une atteinte directe au droit de jouissance de l’usufruitier en raison de l’effet de dilution des droits sociaux grevés d’usufruit.

IV. Que retenir de l’arrêt ?

• L’usufruitier n’a pas la qualité d’associé mais peut exercer des prérogatives d’associé qui sont susceptibles d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance.
• Le critère de l’incidence directe sur le droit de jouissance de l’usufruitier est confirmé afin de déterminer ses prérogatives.
• L’usufruitier ne peut être intégralement privé statutairement de son de contester une délibération collective
• Ce droit de contester une délibération collective en justice n’est pas lié à son droit de vote
• Ce droit de contester une délibération est conditionné par son intérêt légitime à agir au sens de l’article 31 du CPC
• L’usufruitier pourrait uniquement contester une délibération collective susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance.
• Reste à identifier quelles sont ces délibérations.

Une fois encore, l’usufruitier n’a pas fini de faire parler de lui !

Par Quentin Némoz-Rajot

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Cass. com. 03 juillet 2024, n° 21-14947, Publié au Bulletin à consulter ici

Cet arrêt, publié au Bulletin et à la Lettre de la chambre commerciale, est à marquer d’une pierre blanche. Il vient conforter des acquis jurisprudentiels tout en apportant une précision inédite.

Au regard de l’importance de sa solution, il faut même être surpris qu’il ne soit pas rendu en assemblée plénière ou par une chambre mixte à travers une motivation plus enrichie.

Pour bien comprendre l’arrêt et sa portée, un rapide retour sur les faits s’impose. La société Aetna Group Spa a fait transporter plusieurs machines d’Italie en France en vue de leur exposition dans un salon professionnel. Par contrat conclu en novembre 2014 (autrement dit avant l’entrée en vigueur de la réforme du droit des contrats), la société Aetna Group France a confié à la société Clamageran la manutention et le déchargement des machines à l’issue de leur transport. L’une d’elles ayant été endommagée alors qu’elle était manipulée par un employé de la société Clamageran, la société Aetna Group Spa a obtenu une indemnité de son assureur, la société Itas Mutua.

Subrogée dans les droits de son assurée, la société Itas Mutua a assigné la société Clamageran en paiement de dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Dans un arrêt en date du 21 janvier 2021, la Cour d’appel de Paris a condamné la société de manutention à régler à l’assureur la somme de 100.000 euros tout en refusant de faire application des clauses limitatives de responsabilité stipulées dans le contrat de 2014. Il faut ici remarquer qu’à l’invitation du président de la chambre à laquelle le dossier était affecté, les parties durent présenter leurs observations sur la nature délictuelle et non pas contractuelle de l’action exercée en raison de l’absence de rapport contractuel entre la société Aetna Group Spa et la société Clamageran (Le contrat ayant été conclu entre la société Clamageran et la société Aetna Group France).

En conséquence, la société condamnée a formé un pourvoi en cassation pour que les clauses contractuelles limitatives de responsabilité soient bien jugées applicables à l’action en responsabilité délictuelle intentée par un tiers au contrat.

Pour se prononcer, la Haute juridiction rappelle, dans un premier temps, sa position désormais classique en matière de responsabilité délictuelle fondée sur une inexécution contractuelle (I), puis, dans un second temps, rend opposables aux tiers les clauses limitatives de responsabilité (II).

I. Le rappel des avancées prétoriennes antérieures

Avant de s’intéresser aux apports de l’arrêt, il faut se pencher sur les principes appliqués dans l’arrêt de juillet 2024.

Le point remarquable consiste en la possibilité pour un tiers à un contrat d’agir sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle (jusque là rien de surprenant) en invoquant un manquement contractuel qui lui aurait causé un dommage (chose plus surprenante puisque le tiers n’est pas lié par le contrat).

Cette possibilité est reconnue depuis la controversée jurisprudence dite Boot shop expressément mentionnée par l’arrêt étudié à son §12. Aux termes de cette décision abondement commentée (C. cass., Ass. plén., 6 octobre 2006, n° 05-13.255, Bull. 2006, Ass. plén, n° 9 à consulter ici), le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage. Cette solution n’a guère emporté la conviction de l’ensemble des commentateurs comme celle de tous les praticiens. D’ailleurs, la troisième chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de cassation ont parfois pris leurs distances avec cette solution (v. not. Cass. com. 18 janv. 2017, n° 14-16.442 et Cass. 3e civ. 3, 18 mai 2017, n° 16-11.203).

Cependant, la solution a été confirmée comme martelée par un nouvel arrêt d’assemblée plénière. Dans cette décision dite Bois Rouge (C. cass., Ass. plén. 13 janvier 2020, n° 17-19.963, publié au Bulletin à consulter ici), elle aussi visée au §12 de l’arrêt étudié, il est maintenu que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage. En l’espèce, le tiers à un contrat d’alimentation en énergie, qui, en raison de l’interruption de la fourniture en énergie endurée pendant plusieurs semaines par la société avec laquelle il était en relation, avait subi un préjudice d’exploitation, put invoquer le manquement contractuel imputable au fournisseur d’énergie pour obtenir réparation.

Autrement dit, l’action en responsabilité civile délictuelle du tiers est « facilitée » puisqu’il n’est pas tenu de démontrer une faute délictuelle ou quasi délictuelle distincte du manquement contractuel.

Dans l’affaire donnant lieu à l’arrêt de 2024, la Cour de cassation n’a fait qu’appliquer les deux précédents cités pour permettre au tiers au contrat d’agir en responsabilité civile délictuelle en invoquant un manquement contractuel et par conséquent sans avoir besoin d’établir une faute au sens de la responsabilité civile délictuelle.

Il faut toutefois remarquer que cette solution, qui n’emporte pas la satisfaction de tous, est désormais bien arrêtée sans pour autant être régulièrement rappelée par la Haut juridiction. Le §12 de l’arrêt de juillet 2024 est donc judicieux.

Toutefois, là n’est pas l’apport essentiel de l’arrêt qui va bien au-delà. En effet, il n’était pas question de remettre en cause ces avancées mais plutôt d’en délimiter les conséquences en matière de clauses limitatives de responsabilité.

Comme le soulève devant la Cour de cassation la demanderesse, « lorsqu’un tiers invoque sur le fondement de la responsabilité extra-contractuelle l’inexécution d’une obligation contractuelle, les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les cocontractants lui sont opposables ».

La question est inédite et ne peut se poser que dans ce contexte particulier tant on sait de longue date qu’en matière de responsabilité délictuelle les clauses limitatives de responsabilité sont, par principe, nulles (V. par ex. : Cass. civ. 2^e, 17 février 1955, n°55-02.810, publié au Bulletin à consulter ici). Comme une thèse a pu l’affirmer : « c’est donc en raison du silence des textes que les juges français ont énoncé la prohibition des conventions exonératoires de responsabilité délictuelle ». (Marie Leveneur-Azémar, Etude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, juin 2017, Lextenso, coll. Bibliothèque de Droit privé, t. 577, n° 75 et s.).

Avant de s’intéresser aux apports de l’arrêt, il faut se pencher sur les principes appliqués dans l’arrêt de juillet 2024.

Le point remarquable consiste en la possibilité pour un tiers à un contrat d’agir sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle (jusque là rien de surprenant) en invoquant un manquement contractuel qui lui aurait causé un dommage (chose plus surprenante puisque le tiers n’est pas lié par le contrat).

Cette possibilité est reconnue depuis la controversée jurisprudence dite Boot shop expressément mentionnée par l’arrêt étudié à son §12. Aux termes de cette décision abondement commentée (C. cass., Ass. plén., 6 octobre 2006, n° 05-13.255, Bull. 2006, Ass. plén, n° 9 à consulter ici), le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage. Cette solution n’a guère emporté la conviction de l’ensemble des commentateurs comme celle de tous les praticiens. D’ailleurs, la troisième chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de cassation ont parfois pris leurs distances avec cette solution (v. not. Cass. com. 18 janv. 2017, n° 14-16.442 et Cass. 3e civ. 3, 18 mai 2017, n° 16-11.203).

Cependant, la solution a été confirmée comme martelée par un nouvel arrêt d’assemblée plénière. Dans cette décision dite Bois Rouge (C. cass., Ass. plén. 13 janvier 2020, n° 17-19.963, publié au Bulletin à consulter ici), elle aussi visée au §12 de l’arrêt étudié, il est maintenu que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage. En l’espèce, le tiers à un contrat d’alimentation en énergie, qui, en raison de l’interruption de la fourniture en énergie endurée pendant plusieurs semaines par la société avec laquelle il était en relation, avait subi un préjudice d’exploitation, put invoquer le manquement contractuel imputable au fournisseur d’énergie pour obtenir réparation.

Autrement dit, l’action en responsabilité civile délictuelle du tiers est « facilitée » puisqu’il n’est pas tenu de démontrer une faute délictuelle ou quasi délictuelle distincte du manquement contractuel.

Dans l’affaire donnant lieu à l’arrêt de 2024, la Cour de cassation n’a fait qu’appliquer les deux précédents cités pour permettre au tiers au contrat d’agir en responsabilité civile délictuelle en invoquant un manquement contractuel et par conséquent sans avoir besoin d’établir une faute au sens de la responsabilité civile délictuelle.

Il faut toutefois remarquer que cette solution, qui n’emporte pas la satisfaction de tous, est désormais bien arrêtée sans pour autant être régulièrement rappelée par la Haut juridiction. Le §12 de l’arrêt de juillet 2024 est donc judicieux.

Toutefois, là n’est pas l’apport essentiel de l’arrêt qui va bien au-delà. En effet, il n’était pas question de remettre en cause ces avancées mais plutôt d’en délimiter les conséquences en matière de clauses limitatives de responsabilité.

Comme le soulève devant la Cour de cassation la demanderesse, « lorsqu’un tiers invoque sur le fondement de la responsabilité extra-contractuelle l’inexécution d’une obligation contractuelle, les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les cocontractants lui sont opposables ».

La question est inédite et ne peut se poser que dans ce contexte particulier tant on sait de longue date qu’en matière de responsabilité délictuelle les clauses limitatives de responsabilité sont, par principe, nulles (V. par ex. : Cass. civ. 2^e, 17 février 1955, n°55-02.810, publié au Bulletin à consulter ici). Comme une thèse a pu l’affirmer : « c’est donc en raison du silence des textes que les juges français ont énoncé la prohibition des conventions exonératoires de responsabilité délictuelle ». (Marie Leveneur-Azémar, Etude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, juin 2017, Lextenso, coll. Bibliothèque de Droit privé, t. 577, n° 75 et s.).

II. L’apport de l’arrêt

L’intérêt majeur de l’arrêt, celui qui justifie sa publication au Bulletin, ne réside donc pas dans la confirmation des principes rappelés mais bien dans la réponse inédite qu’il apporte à la question suivante : les clauses limitatives (comme exonératoires peut-on l’imaginer) de responsabilité sont-elles opposables aux tiers qui agissent en responsabilité civile délictuelle en raison d’un manquement contractuel leur causant un dommage ?

Selon la Haute juridiction, la réponse est positive : « pour ne pas déjouer les prévisions du débiteur, qui s’est engagé en considération de l’économie générale du contrat et ne pas conférer au tiers qui invoque le contrat une position plus avantageuse que celle dont peut se prévaloir le créancier lui-même, le tiers à un contrat qui invoque, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel qui lui a causé un dommage peut se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants ».

En l’espèce, les clauses limitatives de responsabilité issues des conditions générales du contrat conclu entre la société Clamageran et la société Aetna Group France devaient donc être opposables à la société Itas Mutua, subrogée dans les droits de la société Aetna Group Spa.

La Cour de cassation s’appuie sur différents textes pour justifier sa position :

• L’article 1382 du Code civil, devenu depuis 2016 l’article 1240 du même code ; texte qui pose les principes de la responsabilité civile délictuelle.
• L’article 1165 du Code civil, devenu depuis 2016 l’article 1199 du même code; texte propre à l’effet relatif des contrats.
• L’article 1134 du Code civil, devenu depuis 2016 l’article 1103 du même code ; texte propre à la force obligatoire du contrat.

Ces fondements textuels donnent une assise juridique à la solution retenue mais force est de constater qu’ils pourraient tout autant justifier une position contraire. Il faut plutôt s’en tenir aux arguments avancés par la Cour pour bien comprendre la solution.

L’objectif affirmé est de ne pas dénaturer les prévisions du contrat comme son économie générale. L’idée sous-jacente est finalement d’assurer la force obligatoire des stipulations contractuelles tant entre les parties qu’à l’égard du tiers qui se fonderait sur un manquement contractuel pour agir sur le terrain délictuel.

Somme toute, la solution comme les arguments avancés paraissent aussi logiques qu’attendus si l’on part bien du postulat prétorien qu’un tiers peut se fonder sur un manquement contractuel pour agir sur le terrain délictuel sans avoir à établir une faute extracontractuelle. Dès lors, une application uniforme des règles contractuelles s’impose à l’égard des tiers au contrat afin d’achever la construction prétorienne initiée par l’arrêt Boot shop.

Autrement dit, il est ici question d’aller au bout du raisonnement et de retenir une analyse unitaire assez naturelle. Le tiers au contrat pouvant se baser sur une faute contractuelle pour agir sur un fondement délictuel, il est « logique » qu’il ne puisse se trouver dans une position plus favorable que les parties au contrat et donc que les clauses limitatives comme exonératoires de responsabilité civile lui soit inopposables.

Puisqu’on lui permet de ne pas avoir à établir une faute au sens de la responsabilité civile délictuelle et de s’en tenir au « seul » manquement contractuel, en dépit de sa qualité de tiers au contrat, il n’est pas choquant que les clauses limitatives lui soient opposables. Certes, le tiers ne connait pas nécessairement ces clauses qui lui sont rendues opposables mais, dans le même sens, il choisit bien d’utiliser un manquement contractuel alors qu’il n’est pas partie au contrat afin d’obtenir réparation.

L’arrêt étant publié au Bulletin, on peut aisément imaginer que les autres chambres de la Cour de cassation, saisies d’un litige identique, devraient « s’incliner » et adopter une solution similaire. Du moins, il faut espérer qu’à l’unisson les chambres de la Cour de cassation retiennent cette solution nouvelle…

On peut également remarquer que dans les projets de réforme du droit de la responsabilité civile, la question est également envisagée. Ainsi, le Sénat, dans une proposition de loi du 29 juillet 2020 à consulter ici, retient cette opposabilité des clauses contractuelles mais dans un contexte bien précis :

Proposition d’article 1234 du Code civil :

« Lorsque l’inexécution du contrat cause un dommage à un tiers, celui-ci ne peut demander réparation de ses conséquences au débiteur que sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, à charge pour lui de rapporter la preuve de l’un des faits générateurs mentionnés à la section 2 du chapitre II du présent sous-titre.

Toutefois, le tiers ayant un intérêt légitime à la bonne exécution d’un contrat et ne disposant d’aucune autre action en réparation pour le préjudice subi du fait de sa mauvaise exécution, peut également invoquer, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, un manquement contractuel dès lors que celui-ci lui a causé un dommage. Les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants lui sont opposables. » ;

Conclusion :

L’application de la solution tirée de l’arrêt du 03 juillet 2024 assure véritablement l’efficacité des clauses limitatives de responsabilité. Elle invite à prendre en considération l’économie générale du contrat comme l’intention des parties. Surtout, elle suppose d’aller plus loin afin d’anticiper contractuellement les conséquences d’une potentielle mauvaise exécution voire d’une inexécution du contrat à l’égard des parties, c’est une évidence, mais aussi à l’égard des tiers.

En ce sens, la solution adoptée pourrait, selon le contexte, encourager les parties à prévoir des limites à l’engagement de leur responsabilité contractuelle, limites qui seront donc, par extension, opposables aux tiers se fondant sur un manquement contractuel.

Par contrat, il devient donc possible de limiter la réparation du préjudice subi par un tiers en cas de mauvaise exécution ou d’inexécution contractuelle. Réparation susceptible alors de ne pas être intégrale.

Par exemple, en présence d’un pacte d’associés, la société objet du pacte qui n’en serait pas partie sera donc un tiers tout comme un associé non-signataire. Ainsi, si la société comme l’associé non-signataire se fonde sur un manquement contractuel pour agir à l’encontre des parties sur le terrain délictuel afin d’obtenir réparation de son préjudice, il est à présent possible de lui opposer les limites prévues au sein du pacte.

Dans le même ordre d’idée, un raisonnement identique devrait s’appliquer en cas de manquement à une obligation contractuelle de confidentialité qui causerait un préjudice à un tiers au contrat énonçant ladite obligation. Le tiers victime se fonderait alors sur l’inobservation contractuelle pour obtenir réparation de son préjudice sur le terrain délictuel et il deviendrait possible de lui opposer les clauses statutaires limitatives de responsabilité stipulée.

L’avis et les conseils d’un spécialiste sont donc requis pour rédiger vos contrats et en assurer la sécurité juridique. Nos équipes se tiennent à votre entière disposition pour y parvenir.

Par Quentin Némoz-Rajot

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Assemblée plénière, C. cass., 15 nov. 2024, Publié au Bulletin et au Rapport annuel.

Arrêt à consulter ici et communiqué de la Cour à consulter ici.

Ces dernières années, rarement un arrêt en droit des sociétés n’avait été autant attendu. La décision rendue en date du 15 novembre 2024 par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation vient quasiment clôturer (il faudra attendre l’arrêt de renvoi de la Cour d’appel de Versailles) une (trop) longue saga judiciaire trouvant sa source dans les règles d’adoption des décisions collectives au sein des SAS.

Avouons-le immédiatement, la problématique réglée – devenue « emblématique » – demeure néanmoins peu courante en pratique car les clauses concernées sont rarement utilisées. Qu’à cela ne tienne, la lettre de l’arrêt souligne la généralité de sa portée et le poids qu’entend lui donner la Haute juridiction. En ce sens, l’arrêt aura les honneurs du Bulletin comme du Rapport annuel. L’audience fut également retranscrite en direct sur le site internet de la juridiction.

La décision est rendue dans le contexte d’une SAS, forme sociale qui rencontre un franc succès pratique puisque c’est la société commerciale la plus créée en France depuis des années et, depuis cet été, la société la plus utilisée derrière la SCI. On comprend donc aisément l’importance de la solution rendue par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation. Pour justifier le succès de la SAS, la liberté offerte aux associés est spontanément évoquée.

Le communiqué accompagnant l’arrêt va en ce sens puisqu’il relève que « la SAS a été créée par une loi de 1994, pour répondre à la demande d’acteurs économiques en quête d’un dispositif plus souple que la société anonyme classique (SA). La SAS se caractérise donc par une forte dimension contractuelle qui permet aux associés de déterminer librement, dans les statuts, les prérogatives respectives de la direction et des associés. La création de la SAS a été perçue comme un retour aux sources libérales du droit français des sociétés, rompant nettement avec la logique d’encadrement législatif et réglementaire des SA ».

Cependant, comme le démontre l’arrêt, cette liberté demeure encadrée. Aux dires du Professeur Alain Couret commentant le premier arrêt rendu par la Cour régulatrice dans cette affaire en 2022, la décision : « a une valeur d’information bien réelle pour la pratique car elle met en garde contre des rédactions discutables de clauses en venant préciser ce qu’implique le principe majoritaire, plus particulièrement dans les sociétés par actions simplifiées ». (A. Couret, « La force du principe majoritaire », Dalloz, 2022, p. 342). Cette affirmation est confortée par la lecture de l’arrêt rendu le 15 novembre 2024 ; décision qui clôture les discussions doctrinales comme pratiques portant sur la licéité des clauses dites de décision minoritaire. Ces clauses stipulent plus précisément un seuil « d’approbation » en vertu duquel seuls comptent les votes favorables au projet de résolution. Il s’agit alors de faire émerger une minorité « constructive » prévue le cas échéant pour débloquer une situation.

Plan de l’analyse : les faits (I), la procédure et ses enjeux (II), la solution (III) et son impact (IV).

I. LES FAITS

Lors d’une assemblée générale, une société par actions simplifiée (SAS) a décidé d’augmenter son capital en émettant de nouvelles actions. Le capital social de ladite SAS était détenue par un actionnaire personne morale et par des actionnaires personnes physiques. Elle était présidée par une personne morale qui avait convoqué une assemblée générale extraordinaire (AGE) pour que les associés décident donc d’une augmentation du capital social par l’émission de nouvelles actions accompagnée d’une suppression du droit préférentiel de souscription (DPS) des associés en réservant l’émission des nouvelles actions à la société assurant les fonctions de président de la SAS. Ces délibérations furent adoptées par 229.313 voix contre 269.185…

Dès lors, pourquoi s’interroger sur le sens du vote si la majorité des associés s’était prononcée contre l’augmentation du capital ?

Tout « simplement » car, en l’espèce, les statuts de la société mentionnaient que les associés pouvaient prendre des décisions collectives sans majorité dès lors qu’un seuil de voix était atteint. Plus précisément, l’article 17 des statuts de la SAS disposait que « les décisions collectives des associés sont adoptées à la majorité du tiers des droits de vote des associés, présents ou représentés, habilités à prendre part au vote considéré ».

Face à une telle situation, l’un des associés de la SAS décida d’agir en nullité de l’augmentation de capital, rapidement rejoint par deux autres.

II. LA PROCEDURE ET SES ENJEUX

La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 20 décembre 2018, rejeta la demande, confirmant donc le jugement de première instance. L’arrêt fut finalement cassé une première fois par la Cour de cassation dans une décision du 19 janvier 2022 (Cass. com., 19 janvier 2022, n°19-12.696, Publié au bulletin, voir ici l’arrêt et notre analyse à l’époque ici « Sens du vote en SAS : peut-il être imposé par une minorité qualifiée ? »).

Au visa de l’article L. 227-9 du Code de commerce, il fut décidé que nonobstant les stipulations contraires des statuts, les résolutions ne pouvaient être adoptées par un nombre de voix inférieur à la majorité simple des votes exprimés. En clair, la Haute juridiction avait considéré qu’une augmentation de capital social devait être adoptée à la majorité simple des votes exprimés. La messe semblait être dite sur le sort de ces clauses de majorité permettant à une minorité d’imposer le sens de son vote à l’ensemble des associés…

C’était sans compter sur la résistance de la Cour d’appel de renvoi qui, dans un arrêt largement relayé, n’a pas statué dans le même sens (CA Paris, 4 avril 2023 n°22/05320). La liberté contractuelle accompagnant la SAS fut mise en avant par la juridiction du fond à l’appui de l’article L. 227-9 du Code de commerce.

Plusieurs éléments de cet arrêt sont à relever pour justifier la solution retenue (ils sont tirés du Rapport du conseiller rapporteur accompagnant la publication de l’arrêt) :

• Les associés d’une SAS peuvent définir, dans les statuts de la société, une procédure d’adoption de décisions collectives, y compris celles portant sur une augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription, qui n’applique pas une règle de majorité, mais une condition de seuil dont la seule atteinte permet de considérer comme adoptée la résolution soumise au vote ;
• que tel est le cas de l’article 17 des statuts de la SAS, la condition de seuil, non prohibée par la loi, ne pouvant être remplie simultanément par les partisans et les adversaires du projet de délibération, en l’absence de conditions de rejet de la résolution ;
• que les conditions posées par les statuts ne portent atteinte, ni au droit des associés de participer aux décisions collectives, ni, par elles-mêmes, à l’intérêt social ;
• qu’elles n’entraînent pas de rupture d’égalité entre les actionnaires ;
• que la procédure d’adoption des résolutions fixée par les statuts a été acceptée par tous les associés et déjà appliquée ;
• que la délibération litigieuse répond à l’intérêt social.

Les commentateurs ont alors souligné que la décision, très motivée, était conforme à la lettre de l’article L. 227-9 du code de commerce et convaincante au regard des principes mis en œuvre. Mais ils démontrent, dans le même temps et quasi unanimement, les difficultés pratiques dans le fonctionnement de la société et le contentieux judiciaire important, pouvant en résulter.

Face à ces constats, l’un des associés mécontents de la SAS a en conséquence formé un nouveau pourvoi en cassation. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 10 mai 2024 (à consulter ici), a renvoyé l’affaire devant la formation plénière qui s’est donc prononcée par l’arrêt étudié du 15 novembre 2024.

Aux termes du communiqué accompagnant la décision, le problème soulevé devant la Cour est le suivant : « Les statuts d’une société par actions simplifiée peuvent-ils prévoir que la décision d’augmenter le capital est prise sans majorité des votes, dès lors qu’un certain nombre de voix favorables à cette opération est atteint ? ».

On peut reformuler en posant la question suivante : une clause des statuts d’une SAS peut-elle stipuler que l’assemblée générale des associés peut valablement adopter une délibération relative à l’augmentation du capital de la société par un nombre de votes favorables, inférieur au nombre de votes défavorables exprimés ?

Autrement dit, il s’agit de trancher entre deux visions opposées :

• L’une faisant primer la liberté contractuelle puisqu’en l’absence de disposition légale impérative, la liberté statutaire accordée par le législateur permet aux associés de SAS de définir comme bon leur semble les modalités d’adoption d’une décision collective et que l’acquisition d’actions, en emportant consentement aux statuts, suffit à valider la décision adoptée en conformité avec ces statuts. En effet, l’exigence d’une majorité ne figure pas expressément dans l’article L. 227-9 du Code de commerce ni dans aucun autre texte.
• L’autre faisant primer une vision institutionnelle de la société caractérisée par le respect de la règle majoritaire ; notamment au nom du bon sens et des pratiques en droit comparé (aucun pays européen ne semblant autoriser des clauses de décision minoritaire). Il semble, selon cette vision, impératif de pouvoir départager les votants en adoptant le sens du vote qui a emporté le plus de voix. Cela signifie qu’une décision collective devrait supposer une majorité des votes exprimés pour être adoptée afin d’éviter d’intempestifs contentieux. En effet, retenir un seuil d’approbation inférieur à la majorité des voix serait susceptible d’aboutir à des décisions qui pourraient être contradictoires. Il est vrai que la même résolution pourrait être approuvée par une première décision minoritaire, puis supprimée par une nouvelle décision recueillant la majorité des voix, voire une minorité concurrente dès lors que le seuil requis par les statuts serait atteint. Il s’agirait alors d’un cercle vicieux contraire aux impératifs du bon fonctionnement sociétaire. Ce qu’une minorité a adopté pourrait être défait dans une décision suivante quelque temps après. La maitrise de l’ordre du jour comme de la formulation de la question posée engendreraient un risque d’instabilité inopportun pour la société et tous son environnement.

III. LA SOLUTION RETENUE

Avant toute chose, sont ici repris les mots du communiqué précité de la Cour accompagnant la décision :

« Au sein d’une société par actions simplifiée, la décision des associés d’augmenter le capital ne peut être adoptée que si elle recueille la majorité des voix exprimées.

Les statuts d’une SAS ne peuvent prévoir d’exception à ce principe.

En effet, la loi impose que les augmentations de capital soient décidées collectivement par les associés.

Or, seul le scrutin majoritaire est en mesure de traduire concrètement cette dynamique collective voulue par la loi.

Admettre une autre solution ferait courir le risque que lors d’un même scrutin :

– deux décisions contraires soient adoptées ;

– la volonté d’une minorité prévale sur la vision que se fait la majorité des associés du devenir de leur société.

La décision de cour d’appel est donc censurée.

La Cour de cassation annule le vote de la SAS qui a conduit à décider une augmentation de capital sur la base d’un nombre de voix minoritaire ».

Pour parvenir à cette solution attendue et qui, de prime abord, relève du bon sens, la Cour régulatrice vise plusieurs dispositions légales afin de limiter comme d’encadrer la liberté statutaire :

• L’article 1844 alinéa 1er du Code civil, d’ordre de public, selon lequel tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. Il est vrai qu’en validant une prise de décision par un minoritaire, le droit fondamental propre à tout associé de participer au vote n’est pas véritablement respecté puisque la participation à l’assemblée et a fortiori son vote peuvent être rendus inefficaces par le sens du vote d’une partie minoritaire des associés. Un seuil minoritaire pourrait conduire, indirectement, à écarter l’application de l’article 1844 du Code civil en offrant à un seul associé le pouvoir de décision, décision qui n’aurait de collective que le nom.
• L’article 1844-10 al. 2 et 3 du même Code aux termes duquel toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du titre IX du livre III du code civil dont la violation n’est pas sanctionnée par la nullité de la société est réputée non écrite. Les actes et délibérations des organes de la société pris en violation d’une telle disposition peuvent, dans la limite prévue par ce texte, être annulés. La règle édictée permet alors de comprendre les sanctions à prononcer si la règle majoritaire n’est pas respectée par les stipulations statutaires. Toutefois, il faut remarque qu’en présence d’une société commerciale, il est curieux de ne pas se fonder sur l’article L. 235-1 du Code de commerce.
• L’article L. 227-9 al. 1^er et 2^nd du C. com. selon lequel les statuts d’une SAS déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient. Toutefois, les attributions dévolues aux assemblées générales extraordinaires et ordinaires des sociétés anonymes, en matière d’augmentation, d’amortissement ou de réduction de capital, de fusion, de scission, de dissolution, de transformation en une société d’une autre forme, de nomination de commissaires aux comptes, de comptes annuels et de bénéfices sont, dans les conditions prévues par les statuts, exercées collectivement par les associés. Il s’agit ici de préciser les décisions qui peuvent faire l’objet d’un aménagement des règles d’adoption en matière de SAS ; cela permet alors de clarifier le champ d’application de la solution.

En SAS, ces différentes dispositions ne seraient donc pas respectées s’il était possible d’adopter, en vertu des statuts, des décisions collectives à une simple minorité.

Les arguments exprimés dans l’arrêt rejoignent la vision institutionnelle de la société présentée plus haut. Certes la SAS est une forme sociale où la liberté contractuelle s’exerce de manière évidente à travers de nombreux aménagements statutaires. Néanmoins, ces aménagements, en matière de prise de décision, sont encadrés par un principe fort : « Une décision collective d’associés ne peut être tenue pour adoptée que si elle rassemble en sa faveur le plus grand nombre de voix » (§10).

Pour appuyer cette affirmation, l’arrêt ajoute pédagogiquement que « toute autre règle conduirait à considérer que la collectivité des associés peut adopter, lors d’un même scrutin, deux décisions contraires ». En conséquence, « il s’en déduit que la décision collective d’associés d’une société par actions simplifiée, prévue par les statuts ou imposée par la loi, ne peut être valablement adoptée que si elle réunit au moins la majorité des voix exprimées, toute clause statutaire contraire étant réputée non écrite ».

Ces principes énoncés, la Cour les applique ensuite au cas d’espèce en cassant l’arrêt de la Cour d’appel de Paris rendu en 2023. Si elle renvoie l’affaire devant la Cour d’appel de Versailles, elle va plus loin en statuant partiellement au fond. En effet, puisqu’elle constate que la décision litigieuse, qui portait sur une augmentation du capital de la société en cause, a été adoptée par un nombre de voix inférieur à la majorité des votes exprimés, elle en déduit logiquement que cette délibération doit être annulée.

IV. LES IMPACTS DE LA DECISION

 Aux termes de cette décision, il est désormais évident qu’il est nécessaire de prévoir statutairement uniquement une règle majoritaire au sens mathématique du terme. Les clauses de décision minoritaire sont donc à bannir sous peine d’être réputée non écrite.

Pour la Haute juridiction, il se déduit des articles 1844, alinéa 1, et 1844-10, alinéas 2 et 3, du Code civil et L. 227-9 du Code de commerce, que la décision collective d’associés d’une SAS, prévue par les statuts ou imposée par la loi, ne peut être valablement adoptée que si elle réunit au moins la majorité des voix exprimées, toute clause statutaire contraire étant réputée non écrite (§12).

1. Ce que l’on ne peut plus faire

C’est bien le terme « majorité » qui est employé dans l’arrêt, soulignant la nécessité de fixer une majorité qui en soit réellement une et portant à minima sur les votes exprimés. En conséquence, la liberté d’aménagement statutaire – tirant sa source de la loi (Art. L. 227-9 C. com.) – n’est pas totale et fait donc l’objet d’un encadrement. Rappelons que « la majorité est définie comme le « Total des voix qui l’emporte par son nombre lors d’une élection ou du vote d’une décision » (G. Cornu, (dir.) Vocabulaire juridique : PUF, 7e éd., 2005, v° Majorité, 1).

Dorénavant sont ainsi prohibées les clauses de décision minoritaire. On peut le comprendre tant il paraît judicieux de déterminer si une décision est adoptée ou rejetée par le plus grand nombre des voix exprimés. Il est nécessaire qu’un sens du vote se dégage à une majorité pour départager les partisans et les adversaires de la résolution. L’objectif est d’écarter le risque d’une contradiction, c’est à dire que les deux camps puissent simultanément remplir une condition de seuil déterminée statutairement.

Résonnent ici les propos tenus en 2022 par le Professeur François-Xavier Lucas : « ce qui rend obligatoire une prise de décision à la majorité, c’est le fait que la décision doive être prise collectivement par les associés car, comme le juge de façon convaincante la Cour de cassation, il ne peut y avoir de décision prise collectivement sans une majorité de droits de vote qui s’y rallient. Dès lors, cette exigence de majorité s’impose pour toutes les décisions devant être prises collectivement ». (F.-X. Lucas,« Définition de la majorité qu’implique la prise de décisions collectives de SAS », Bulletin Joly Sociétés – n°04 – page 22).

En interdisant les seuils inférieurs à la majorité des votes exprimés dans le cadre d’une décision collective, la Cour de cassation impose un minimum à respecter : que le nombre de votes « pour » soit supérieur au nombre de votes « contre » et dès lors pas nécessairement supérieur à 50% des voix exprimées si plus de 2 propositions sont soumises au vote. (ex. si 3 propositions, il serait licite de retenir comme adoptée celle qui recueille le plus de voix (ex. 38%) sans pour autant atteindre 50% des voix plus une). 

2. Pourquoi interdire d’insérer une clause de décision minoritaire

Le principe majoritaire ne peut donc plus être écarté statutairement, ce qui devrait apaiser les prises de décision et assurer plus de stabilité au sein des SAS. En effet, comme le relève la Haute juridiction, l’article 1844 du Code civil doit être respecté. Ce texte affirme le caractère d’ordre public du droit de participer aux décisions collectives et, par extension jurisprudentielle, celui de voter (en matière d’exclusion d’associés de SAS : V. not. Com., 29 mai 2024, n° 22-13.158 FS-B et notre commentaire ici). Ces deux droits fondamentaux des associés sont alors respectés par le principe majoritaire imposé par l’arrêt.

De plus, cette exigence d’obtenir la majorité des voix exprimées écarte le risque de l’adoption lors, d’un même scrutin, de deux décisions contraires : l’une conforme au seuil minoritaire statutaire et l’autre conforme à la majorité des voix exprimées par les associés.

3. Quels sont les aménagements statutaires visés ?

La liberté contractuelle inhérente à la SAS n’est nullement envoyée aux oubliettes par l’arrêt qui s’intéresse aux seules méthodes de prise des décisions dans les SAS pour en réguler les aménagements.

Pour les hypothèses visées à l’alinéa 2 de l’article L. 227-9 du Code de commerce, dont l’augmentation de capital objet de l’arrêt, le législateur impose une décision collective mais laisse le soin aux statuts d’organiser comment la décision sera prise. Il est donc nécessaire d’aménager les modalités de prise de décision et par conséquent les règles de majorité à respecter pour qu’un vote soit valable. Il est donc parfaitement licite d’imposer statutairement des règles de majorité sévères comme une majorité de ¾ des voix exprimées par les associés présents ou représentés.

Dans le cadre de l’alinéa premier du même texte, la liberté contractuelle s’impose encore plus puisque le législateur laisse cette fois le soin aux statuts de déterminer les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient.

Dès lors, l’arrêt de 2022 rendu dans l’affaire commentée avait suscité des doutes quant au champ d’application de sa solution. S’agissant d’une augmentation de capital, son application aux décisions que la loi réserve à la collectivité des associés en vertu de l’alinéa 2 de l’article L. 227-9 du Code de commerce ne faisait aucun doute. A l’inverse, on pouvait imaginer que la solution ne s’étendait pas aux décisions de SAS pour lesquelles ce sont les statuts qui attribuent volontairement compétence à la collectivité des associés en application de l’alinéa 1er de l’article précité (c’était notre analyse à l’époque).

Désormais, les choses sont claires. L’arrêt du 15 novembre 2024 prend soin de bien viser les deux alinéas de l’article L. 227-9 du Code de commerce. Il est vrai qu’une disparité de traitement paraîtrait incongrue. Soit la liberté est totale soit elle est encadrée quel que soit l’objet de la décision collective. Ainsi, l’arrêt n’établit-il pas de hiérarchisation des décisions collectives selon leur source.

Enfin, au-delà des seules décisions collectives en SAS, la formulation très générale de l’arrêt comme le visa de l’article 1844 du Code civil laissent entendre que la solution pourrait s’appliquer au sein de d’autres groupements (notamment les sociétés civiles art 1852 C. civ.) mais aussi au sein des organes collégiaux de direction. Sous une réserve tout de même, pour un organe de direction, l’article 1844 du Code civil ne s’applique pas.

4. Quelles sanctions en présence d’une clause de décision minoritaire ?

L’arrêt est on ne peut plus clair sur ce point : la clause est réputée non écrite en vertu de l’article 1844-10 du Code civil (§13). La précision est de taille car elle écarte le risque d’une prescription de l’action en nullité de la clause illicite.

Par suite, une clause statutaire instaurant une condition de seuil minoritaire violerait donc les deux premiers alinéas de l’article L. 227-9, de sorte que les décisions prises en application de cette clause seraient nulles sur le fondement de l’alinéa 4 du même article et de l’article L. 235-1 du code de commerce. Toutefois, ces deux textes ne sont pas visés par l’arrêt au contraire de l’article 1844-10 du Code civil qui permet d’aboutir, lui aussi, à la même sanction.

A défaut d’une salutaire (pour ne pas dire impérative) récriture des statuts, une difficulté pratique se posera enfin lorsque la clause aura été réputée non écrite. La Haute juridiction vise la clause mais s’agit-il de la clause tout entière ou uniquement du passage propre à la détermination de la majorité ? Nous penchons pour cette seconde possibilité à l’image de ce que la Cour de cassation récemment réalisé en matière d’exclusion en SAS (Cass. com. 29 mai 2024 précité).

Surtout, il faut imaginer qu’à défaut d’aménagement licite des conditions de majorité, surtout en matière d’augmentation de capital, c’est l’unanimité des associés qui sera imposée en vertu de l’article 1836 du Code civil. Or, l’unanimité rendra efficace l’obstruction des minoritaires… On peine en effet à imaginer comment une juridiction pourrait imposer l’application d’une majorité des voix exprimées sans que cela n’ait été envisagé statutairement par les associés en vertu de la liberté contractuelle inhérente à la SAS.

5. Quels aménagements pour accorder un pouvoir décisionnel à des minoritaires ? 

Stipuler un simple seuil (minoritaire en droits de vote) présente des avantages certains pour adopter des décisions collectives. Cela autorise aussi la sortie de situations de blocage. Plus précisément et comme relever par l’Avocat général, le seuil peut conférer aux nouveaux financeurs de la société, qui souhaiteraient prendre une participation au capital social, des pouvoirs supplémentaires qui leur permettrait, non seulement de garantir sur leur situation ou encore d’adopter des décisions collectives tout en ayant apporté un capital représentant moins de la moitié des droits de vote. A l’origine, l’objectif de l’aménagement n’est donc pas ubuesque ni contreproductif. Dès lors, contrecarrer l’adoption de décisions collectives des associés selon un critère de seuil présente des avantages certains qu’il est toutefois possible d’obtenir par d’autres mécanismes à la licéité certaine.

En voici une rapide énumération par nature non exhaustive :

– Pour commencer, dans le cadre de l’alinéa premier de l’article L. 227-9 du Code de commerce, le recours à une décision collective des associés (donc faisant participer comme voter tous les associés) relève de la liberté statutaire. Il est donc parfaitement possible de confier la prise de décision à seulement quelques associés, au président, à un conseil voire à un tiers à la société.

– Si le choix d’une décision collective est imposé par la loi ou réalisé par les associés, il est à nouveau possible de modifier les équilibres puisque le droit de vote n’a pas obligatoirement à être proportionnel à la détention du capital social.

– Il est licite de mettre en place des actions à droit de vote multiple qui peuvent accorder une minorité de blocage comme la majorité pour certaines décisions. Dans le sens inverse, il est possible de mettre en place des actions de préférence sans droit de vote qui ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social.

– le vote par tête est également une solution, chaque associé ayant droit à une voix accorde plus d’importance aux votes des minoritaires.

Conclusion : Vérifiez vos statuts et n’hésitez pas à vous rapprocher de nous pour trouver les aménagements les plus adaptés à vos aspirations !

Par Quentin Némoz-Rajot

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Cass. com. 18 déc. 2024, n°23-21.435 publié au Bulletin. Arrêt à consulter ici

FAITS ET ENJEUX :

La SARL TDA International fut transformée en SAS avec effet immédiat à la suite d’un vote en assemblée générale extraordinaire des associés en date du 24 juillet 2012. Aux termes de l’arrêt d’appel, « le même jour a été ouvert au nom de la société TDA International un registre des mouvements de titres ». Le lendemain de l’assemblée générale, comme constaté dans le nouveau registre des mouvements de titres, la cession de l’intégralité de la société TDA International à la société Cegid était réalisée. La déclaration de cession de droits sociaux fut ensuite déposée le 3 août 2012 auprès du SIE entrainant le paiement, par la société Cegid, de droits d’enregistrement pour un montant de 37 303 euros.

Dans un second temps, le 7 août 2012, le procès-verbal de l’assemblée ayant décidé de la transformation était enregistré auprès du SIE puis publié dans un journal d’annonces légales le 1er septembre 2012. Par la suite, ce même procès-verbal était déposé au greffe du tribunal de commerce de Lyon le 25 septembre 2012 et, enfin, faisait l’objet d’une publication au BODACC le 25 octobre de la même année.

En décembre 2015, l’Administration a adressé une proposition de rectification contradictoire à la société Cegid. Elle considérait que la transformation en SAS lui était inopposable à la date de la cession. Autrement dit, la cession des titres devait être soumise aux droits d’enregistrement applicables aux cessions de parts de SARL et non d’actions de SAS. Elle demanda alors le paiement de droits supplémentaire à hauteur de 75 455 euros et d’intérêts de retard pour 10 564 euros. Il n’était donc plus possible pour la Cegid de bénéficier du taux de droit d’enregistrement applicable aux cessions d’actions octroyé par l’habile transformation réalisée avant cession.

En effet, pour une vente de parts sociales réalisée avant le 1er août 2012, l’opération était soumise à un droit d’enregistrement dont le taux était fixé comme suit : 3 % pour la fraction d’assiette inférieure à 200 000 €, 0,5 % pour la fraction comprise entre 200 000 euros et 500 000 000 euros et 0,25 % pour la fraction excédant 500 000 000 d’euros.

En droit positif, en vertu de l’article 726 I 1 bis du CGI, le taux est désormais de 3 % avec application, sur la valeur de chaque part sociale, d’un abattement égal au rapport entre la somme de 23 000 euros et le nombre total de parts sociales de la société. À l’inverse, pour les cessions d’actions, le taux est de 0,1% (CGI, art. 727 I 1°).

PROCEDURE :

On l’aura compris, il n’est pas question dans l’arrêt de s’interroger sur la licéité d’une transformation avant cession. Sur ce point, la jurisprudence est claire depuis plusieurs années (V. par ex. :  Cass. com., 9 févr. 1999, n° 97-10.907). Si en l’espèce, l’opportunité économique de procéder à une transformation de la SARL en SAS préalablement à la cession apparaissait évidente, la problématique était donc ailleurs.

Ainsi, après rejet de sa réclamation, la société Cegid a-t-elle assigné l’Administration devant le Tribunal judiciaire de Lyon pour obtenir la décharge des droits d’enregistrement pour la somme de 86.019€. La juridiction de première instance fit droit à sa demande et le Directeur général des finances publiques a dès lors interjeté appel. Dans un arrêt en date du 6 juillet 2023, la Cour d’appel de Lyon lui donna raison à travers une décision qui étonnait et invitait les praticiens à la plus grande vigilance en matière de transformation avant cession. (En ce sens, voir ici notre commentaire de l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Lyon)

En effet, après avoir relevé que la transformation de la société n’avait pas été publiée lors de la cession des titres à la société CEGID, la Cour d’appel de Lyon avait retenu que l’inscription sur le registre des mouvements de titres ne rendait pas la transformation opposable à l’Administration fiscale. Il était précisé dans l’arrêt que la déclaration de cession des droits sociaux du 3 août 2012 ne permettait pas à l’Administration de connaître la nouvelle forme de la société et que les actes sujets à mention au RCS ne peuvent être opposés à l’administration fiscale que s’ils ont été publiés, de sorte que l’administration n’avait eu connaissance de la forme nouvelle de la société qu’au moment de la publication du procès-verbal d’assemblée décidant sa transformation le 7 août 2012.

SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION :

Dans son arrêt publié au Bulletin en date du 18 décembre 2024, la Cour de cassation casse opportunément l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Lyon.

Au visa de l’article 726 I 1° du CGI (dans sa version applicable au litige), il est précisé que les droits d’enregistrement applicables à une cession de droits sociaux sont liquidés selon la nature juridique de ces droits déterminée à la date du fait générateur des droits d’enregistrement, lequel correspond à la date du transfert de propriété, peu important qu’à la date de la soumission de l’acte de cession à la formalité de l’enregistrement, la transformation dont la société a fait l’objet antérieurement n’ait pas été publiée au RCS.

La décision est logique et va fluidifier le déroulement des transformations suivies d’une cession de titres. Elle permet de tenir compte de la volonté des parties (procéder à une transformation avant cession) comme de la réalité (la transformation a bien été réalisée avant la cession). S’il n’est bien entendu pas question de remettre en cause les formalités de publicité à effectuer lors d’une transformation, la solution permet de donner vie à celle-ci à l’égard de l’Administration et en matière de droits d’enregistrement dès la cession – soit, aux termes de l’arrêt, la date du transfert de propriété des titres – sans attendre la publication de l’opération.

Tout au plus peut-on être surpris que la Cour de cassation vise seulement un article du CGI qui ne permet guère de trouver les arguments justifiant l’heureuse solution retenue. Il faut imaginer que ce texte ne visant pas les formalités de publicité, il peut sembler logique de ne pas les exiger en matière de droits d’enregistrement afin de rendre opposable la transformation à l’Administration.

D’autres pistes auraient toutefois pu être exploitées : l’article R. 123-66 du Code de commerce édicte un délai d’un mois pour réaliser les formalités de publicité et il semble donc logique de ne pas exiger la réalisation immédiate des formalités de publicité pour tenir compte de la transformation en matière de droits d’enregistrement.

Surtout, l’article L. 123-9 du Code de commerce alinéa 3 aurait également pu être mobilisé. Ce texte précise que les tiers comme les administrations qui avaient personnellement connaissance des faits et actes non publiés ne peuvent se prévaloir de l’absence de publication. Le Conseil d’État a d’ailleurs eu l’occasion de le rappeler dans différentes affaires en énonçant par exemple « qu’il résulte de ces dispositions que les faits ou actes qui doivent être mentionnés au registre du commerce et des sociétés ou déposés en annexe à ce registre sont opposables aux administrations qui en ont eu connaissance, alors même que les faits ou actes en cause n’auraient pas fait l’objet de la formalité correspondante » (Pour un changement de la date de clôture de l’exercice d’une société : CE 3° et 8° ch., 24 juillet 2019, n° 416243).

Qu’à cela ne tienne, le principe retenu est le bon : en matière de droits d’enregistrement, la transformation avant cession est opposable à l’Administration avant même sa publication au RCS et il convient seulement de s’en tenir à la nature juridique des titres au jour du transfert de propriété !

Par Quentin Némoz-Rajot

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Communiqué de presse à consulter ici.

Nous avons déjà eu l’occasion de vous présenter le Registre des Bénéficiaires Effectifs (RBE) – voir ici notre article – comme d’évoquer une impossibilité momentanée d’accès pour le grand public début 2023 (article à consulter ici).

A l’heure où nous écrivons ces lignes, les informations relatives aux bénéficiaires effectifs, actualisées quotidiennement, ne sont désormais plus accessibles gratuitement en open data notamment sur le site data.inpi.fr ou sur le site infogreffe.fr (en indiquant par exemple, la dénomination sociale, le numéro SIREN ou le nom du représentant d’une société ou entité).

Un accès libre critiqué par la CJUE

Le libre accès et la gratuité de ces informations résultaient de la volonté du législateur exprimée indirectement à l’alinéa 2 de l’article L. 561-46 aliéna 2 du Code monétaire et financier : « Seules sont accessibles au public, les informations relatives aux nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, mois, année de naissance, pays de résidence et nationalité des bénéficiaires effectifs ainsi qu’à la nature et à l’étendue des intérêts effectifs qu’ils détiennent dans la société ou l’entité ».

En application de ce même article L. 561-46 du Code monétaire et financier, les informations relatives aux bénéficiaires effectifs portent sur les éléments d’identification et le domicile personnel de ces bénéficiaires ainsi que sur les modalités du contrôle que ces derniers exercent sur la société ou l’entité. Cependant, l’intégralité de ces informations est uniquement accessible aux sociétés et entités concernées, aux autorités judiciaires, à l’administration des douanes, à l’administration des finances publiques ou aux personnes ayant l’obligation d’identifier les bénéficiaires effectifs comme les avocats, experts-comptables, commissaires aux comptes ou établissements bancaires.

Toutefois, une évolution était annoncée depuis de long mois à la suite d’un arrêt de la CJUE. En effet, par une décision du 22 novembre 2022 (affaires jointes C‑37/20 et C‑601/20 à consulter ici), la Cour de justice de l’Union européenne avait invalidé le dispositif selon lequel les informations sur les bénéficiaires effectifs des sociétés et autres entités juridiques constituées sur leur territoire devaient être accessibles dans toutes les hypothèses à tout membre du grand public.

Selon la Cour, « l’article 1er, point 15, sous c), de la directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil, du 30 mai 2018, modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/UE, est invalide en tant qu’il a modifié l’article 30, paragraphe 5, premier alinéa, sous c), de la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil, du 20 mai 2015, relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) no 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission, en ce sens que cet article 30, paragraphe 5, premier alinéa, sous c), prévoit, dans sa version ainsi modifiée, que les États membres doivent veiller à ce que les informations sur les bénéficiaires effectifs des sociétés et autres entités juridiques constituées sur leur territoire soient accessibles dans tous les cas à tout membre du grand public ».

Les objectifs de transparence et de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme ne sont absolument pas remis en cause par cet arrêt. Cependant, il était question de restreindre l’accès aux informations propres aux bénéficiaires effectifs et in fine les modalités qui permettent de les consulter pour le grand public.

Autrement dit, il était nécessaire de mettre en place un système plus équilibré entre la protection de la vie privée, la protection des données à caractère personnel (garanties par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne) et la transparence pour lutter contre le blanchiment et le financement du terrorisme. L’idée sous-jacente était alors de reprendre les termes de la directive de 2015 instaurant le RBE – supprimés par la directive précitée de 2018 – termes qui imposaient au grand public de démontrer un intérêt légitime afin d’accéder aux informations contenues au sein du registre.

C’est d’ailleurs ce qui fut annoncé, le 19 janvier 2023, par un communiqué de presse (à consulter ici) du Ministère de l’Economie, des Finances et de la Souveraineté Industrielle et Numérique : « les futures modalités d’accès aux données du registre des bénéficiaires effectifs tenant compte de la décision de la CJUE seront définies prochainement, en lien avec les parties prenantes. Elles permettront notamment aux organes de presse et aux organisations de la société civile y ayant un intérêt légitime de continuer à accéder au registre ».

Cependant cette modification n’est jamais intervenue. Ainsi, l’open data est resté opérationnel jusqu’à fin juillet 2024. En revanche, une directive du Parlement européen et du Conseil en date du 31 mai 2024 est depuis venue imposer cette intervention législative au plus tard au 10 juillet 2026. Au sein de l’Union européenne, le grand public devra donc démontrer un intérêt légitime pour accéder aux informations contenues au sein du RBE.

Un accès aux informations dorénavant limité

Infogreffe (voir ici le communiqué de presse) et l’INPI (voir ici la page d’information) ont tenu compte de la directive de 2024 et de la décision de la CJUE pour limiter l’accès au RBE à compter du 31 juillet 2024.

Désormais, le grand public n’a plus un accès libre au registre. Cela ne signifie pas pour autant qu’il est impossible d’accéder à une partie des informations publiées ni que cet accès est devenu payant.

Plusieurs situations doivent être distinguées et il est important de relever que c’est l’accès au grand public qui est restreint. Ainsi, les personnes dont la liste est donnée à l’article L. 561-46 du CMF. (par ex. : les autorités judiciaires, l’administration des douanes ou encore l’administration des finances publiques) continuent de bénéficier d’un accès complet au RBE sans avoir besoin de présenter un intérêt légitime ni de remplir un formulaire.

• un accès aux informations du registre jusqu’alors librement disponibles (à savoir : les informations relatives aux nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, mois, année de naissance, pays de résidence et nationalité des bénéficiaires effectifs ainsi qu’à la nature et à l’étendue des intérêts effectifs qu’ils détiennent dans la société ou l’entité) reste possible pour les personnes suivantes : journalistes, chercheurs, organisations de la société civile, prestataires de services pour un assujetti à la lutte contre le blanchiment de capitaux et financement du terrorisme, assujettis à la loi Sapin II, prestataires de services pour un assujetti à la loi Sapin II. Elles doivent toutefois demander cet accès tout en justifiant de sa qualité. Pour ce faire, l’INPI met à disposition un formulaire (accessible ici) comme un tableau des pièces justificatives à transmettre pour obtenir cet accès (accessible ici). En passant par la plateforme infogreffe, un formulaire sera prochainement mis en place et, dans l’attente, il est nécessaire de les contacter à l’adresse suivante rbe@infogreffe-siege.fr

• Une demande d’accès plus limitée est également possible. Elle concerne cette fois un public plus large. Attention, la demande ne vise alors qu’une cible et non l’accès à l’ensemble des informations disponibles auprès du RBE. Il est nécessaire d’adresser la demande à travers les mêmes formulaires que dans l’hypothèse précédente. C’est ici la plus grande marque de restriction d’accès aux informations publiées au RBE. Le grand public peut dorénavant accéder à des informations limitées (cela ne change pas) mais cible par cible en remplissant un formulaire par demande tout en établissant un intérêt légitime à accéder à ces informations. Le formulaire mis en ligne par l’INPI permet de distinguer plusieurs situations permettant de caractériser un intérêt légitime du demandeur : c’est le cas pour les sociétés entrant en relation d’affaires avec un tiers, les assujettis aux obligations de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme non membres de l’Union européenne, les autorités compétentes non membres de l’Union européenne dans le cadre de leurs missions de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, les administrations publiques dans le cadre de la distribution d’une subvention ou de la passation de contrats publics.

• Bien entendu, le représentant d’une entité ayant procédé à une déclaration au RBE peut, par le même formulaire, demander à accéder aux informations déclarées au nom de ladite entité.
• Il en va de même pour une personne physique désignée bénéficiaire effectif qui peut demander, de la même manière, à accéder aux informations propres à l’entité l’ayant déclarée comme tel.

Nos équipes se tiennent à votre entière disposition pour toutes vos questions relatives au RBE et à l’accès aux informations qu’il contient.

Par Quentin Némoz-Rajot

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Cass. crim. 22 mai 2024, n°23-83.180, publié au Bulletin. (Arrêt à consulter ici)

Rappel du contexte général

La question du transfert de responsabilité pénale vers l’absorbante pour des faits commis par l’absorbée avant la fusion-absorption a fait l’objet d’un magistral revirement de jurisprudence en date du 25 novembre 2020. (Cass. crim. 25 nov. 2020, n°18.88-955 voir notre article ici). La chambre criminelle, s’alignant sur les positions retenues en droit européen, mettait ainsi un terme à ses raisonnements antérieurs fondés sur l’anthropomorphisme des personnes morales.

Pour les fusions par absorption réalisées postérieurement à l’arrêt, la société absorbante peut donc être, sous conditions, condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour une infraction commise par la société absorbée avant l’opération. (Voir ici l’arrêt du 25 novembre 2020 le confirmant). En contrepartie, la société absorbante peut se prévaloir de tout moyen de défense que l’absorbée aurait pu soulever. L’idée sous-jacente est de faire prévaloir la continuité de l’activité économique de l’absorbée par l’absorbante à la suite du transfert universel de patrimoine découlant de la fusion par absorption.

L’ampleur du revirement doit cependant être nuancée : le transfert de responsabilité pénale ne s’applique qu’aux fusions-absorptions entrant dans le champ de la directive européenne relative à la fusion des sociétés anonymes et il n’autorise que le prononcé de peines de nature patrimoniale.

Retour rapide sur les enseignements principaux du revirement de 2020

1. Relever de la directive relative à la fusion des sociétés anonymes (Dir. 2017/1132 du 14-6-2017 art. 87, 1). Sont concernées les SA mais aussi les SAS aux dires de la notice accompagnant l’arrêt de 2020 et, on peut l’imaginer les SCA et les SE. Les fusions concernant les autres formes sociales ne sont donc pas visées par l’arrêt de 2020 ni par celui de 2022 qui en confirme les grands principes (Cass. crim. 13 avril 2022, n°21-80653, publié au Bulletin. Voir ici notre commentaire).

1. Faire l’objet d’une condamnation pénale à des peines d’amende ou à des confiscations qui sont les seules susceptibles d’être transférées à l’absorbante. L’activité économique de l’absorbante est donc protégée puisqu’une dissolution ne pourra pas être prononcée au titre d’un transfert de responsabilité pénale de l’absorbée.
2. Quelles sont les opérations concernées ? L’arrêt fondateur du 25 novembre 2020 ne vise que la fusion-absorption. Toutefois, dans le cadre d’une fusion par constitution d’une nouvelle société, il y a également, aux dires de la directive de 2017, une dissolution sans liquidation et finalement continuité de l’activité économique. De notre point de vue, on devrait donc également assister à un transfert de la responsabilité pénale des sociétés initiatrices vers la nouvelle société constituée. Les apports partiels d’actifs ne semblent, à l’inverse, pas concernés dans la mesure où tant la directive que l’arrêt lui-même précisent que l’opération doit entraîner la dissolution de la société mise en cause.
3. Application de l’adage fraus omnia corrumpit (la fraude corrompt tout): en tout état de cause, la responsabilité pénale pleine et entière de la société absorbante est engagée si l’opération de fusion-absorption a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale. Ce principe est logique puisque si la transmission de la responsabilité était exclue, une fusion constituerait un moyen pour une société d’échapper aux conséquences des infractions qu’elle a commises avant l’opération.

Par conséquent, en pareille hypothèse, l’opération de fusion constitue une fraude à la loi, de sorte que toutes les sociétés, quelle que soit leur forme, sont concernées et que toute peine encourue peut être prononcée (il n’y a pas ici de limitation aux amendes et confiscations). Il n’est donc plus question d’entrer dans le champ d’application de la directive de 1978 ou de 2017, mais bien de caractériser ou non une opération frauduleuse sans même que la date de l’opération ne pose un problème sous la réserve évidente de la prescription.

La confirmation du revirement de 2020

La question des formes sociales soumises au revirement de 2020 a été souvent délaissée. L’enjeux est pourtant de taille. L’application était évidente au sein des SA directement visées par l’arrêt de 2020 comme pour les SAS et par extension les SCA et SE.

Un doute important pouvait subsister à l’égard des autres formes sociales non visées directement comme indirectement par l’arrêt et la directive.

Deux analyses étaient possibles : interpréter l’arrêt à la lettre et en cantonner l’application aux formes sociales susvisées ou alors estimer que le principe énoncé est d’application générale en droit interne en allant au-delà du champ d’application de la directive sur laquelle se fonde la décision de 2020.

C’est ici que l’arrêt rendu par la Haute juridiction en date du 22 mai 2024 prend tout son sens en venant trancher définitivement la question en matière de fusion absorption concernant des SARL.

Pour commencer, la décision commentée revient judicieusement sur les principes qui fondent, en droit interne, le revirement de 2020 :

• La disposition du Code pénal jusque-là interprétée strictement : « Aux termes de l’article 121-1 du code pénal, nul n’est responsable pénalement que de son propre fait».
• L’article L. 236-3 du Code de commerce, applicable aux sociétés à responsabilité limitée, aux termes duquel la fusion-absorption, si elle emporte la dissolution de la société absorbée, n’entraîne pas sa liquidation, de même que le patrimoine de la société absorbée est universellement transmis à la société absorbante tandis que les associés de la première deviennent associés de la seconde.
• L’article L. 1224-1 du Code du travail en vertu duquel les contrats de travail en vigueur chez l’absorbée sont automatiquement transmis à l’absorbante pour en continuer l’activité économique.

La Cour de cassation tisse alors son raisonnement en énonçant les conséquences de ces différentes dispositions de droit interne en matière de fusion-absorption : « Il en résulte que l’activité économique exercée dans le cadre de la société absorbée, qui constitue la réalisation de son objet social, se poursuit dans le cadre de la société qui a bénéficié de cette opération et qu’ainsi, la continuité économique et fonctionnelle de la personne morale conduit à ne pas considérer la société absorbante comme étant distincte de la société absorbée, permettant que la première soit condamnée pénalement pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la seconde avant l’opération de fusion-absorption ».

Ce principe est désormais connu depuis le revirement de 2020 et absolument pas surprenant à l’image des déclinaisons qui en sont faites par la Cour de cassation :

– la société absorbante peut en effet être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération.

– La personne morale absorbée étant continuée par la société absorbante, cette dernière, qui bénéficie des mêmes droits que la société absorbée, peut se prévaloir de tout moyen de défense que celle-ci aurait pu invoquer

L’apport de l’arrêt : l’application du revirement de 2020 aux SARL

La justification du raisonnement retenu effectué, l’arrêt en vient à son apport véritable : l’application du revirement de 2020 aux SARL.

Dans un premier temps, il est précisé que la Cour d’appel avait, à tort, retenu qu’une SARL entrait dans le champ de la directive 78/855/CE du Conseil du 9 octobre 1978 relative à la fusion des sociétés anonymes, codifiée en dernier lieu par la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017. Il est vrai que ce texte ne concerne pas les sociétés à responsabilité limitée. Fallait-il alors en déduire que la responsabilité pénale ne pouvait donc être automatiquement transmise à l’absorbée car n’entrant pas dans le champ d’application de la directive ?

La réponse est négative au regard des effets inhérents à une fusion par absorption. Il est ainsi précisé que « l’arrêt attaqué n’encourt pas la censure, dès lors qu’ayant constaté qu’il a été procédé, le 30 septembre 2022, à une opération de fusion-absorption entraînant la dissolution de la société mise en cause et que les faits objet des poursuites sont caractérisés, il pouvait déclarer la société absorbante coupable de ces faits et la condamner à une peine d’amende ou de confiscation ». Autrement dit, l’application du revirement de 2020 va donc au-delà du champ d’application de la directive précitée et donc de la lettre de l’arrêt de 2020.

C’est là principal l’apport de l’arrêt qui relève que « si la Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur les conséquences quant à l’action publique d’une fusion-absorption lorsqu’elle concerne une société à responsabilité limitée, sa doctrine était raisonnablement prévisible depuis l’arrêt ayant appliqué pour la première fois aux sociétés anonymes les principes rappelés aux points 10 et 11 (Crim., 25 novembre 2020, pourvoi n° 18-86.955, publié au Bulletin) ».

Au regard des principes justifiant le raisonnement suivi dans l’arrêt de 2020 et rappelés par l’arrêt commenté, la décision ne surprend guère : la fusion par absorption implique une transmission universelle de patrimoine de l’absorbée vers l’absorbante et une poursuite de son activité économique

On peut tout de même s’étonner que la Haute juridiction évoque « une doctrine raisonnablement prévisible » alors qu’elle avait elle-même circonscrit l’ampleur du raisonnement à certaines formes sociales précises. Dès l’arrêt de 2020, elle aurait très bien pu retenir le même raisonnement de manière générale sans le limiter aux formes sociales visées par la directive. Plus surprenant encore, il est ajouté que « cette solution est donc applicable aux fusions-absorptions conclues postérieurement au 25 novembre 2020 ».

Autrement dit, le revirement à l’origine limité à certaines formes sociales s’applique donc rétroactivement aux SARL.

Il est donc nécessaire d’en tenir compte pour les opérations à venir comme celles déjà conclues.

Reste toutefois une dernière interrogation et pas des moindres : le revirement de 2020 est-il étendu uniquement aux SARL ?

Le revirement devrait s’appliquer à l’ensemble des formes sociales

Cette question cruciale n’est pas clairement tranchée par l’arrêt de 2024 qui ne vise que les SARL.

On peut toutefois aisément estimer que les principes qui justifient l’extension du transfert de responsabilité pénale peuvent s’appliquer à toutes les formes sociales (encore une fois il y a transmission universelle de patrimoine et poursuite de l’activité économique dans toutes les fusions par absorption). Pour reprendre les termes de la Haute juridiction, il s’agit selon nous « d’une doctrine raisonnablement prévisible ».

En ce sens, dès 2021, Mme la Professeure Gallois Cochet avançait que, sur le fondement du droit national, « il faudrait même entraîner dans cette vague toutes les formes de sociétés dotées de la personnalité morale, ainsi que toutes les personnes morales autorisées à participer à des fusions, telles que les associations ». (D. Gallois-Cochet, « La responsabilité pénale de l’absorbante pour des faits commis par l’absorbée : dans quelles formes sociales ? », Gaz. Pal., 28 sept. 2021, n°33, p. 45).

Dans l’attente d’un nouvel arrêt tranchant définitivement la question, la prudence s’impose dans les audits comme dans les négociations afin d’anticiper ce risque de transfert de responsabilité pénale.

Dans le même ordre d’idée, et comme nous l’avancions dès l’arrêt de 2020, la Haute juridiction ne vise que la fusion-absorption dans ces différentes décisions. Toutefois, dans le cadre d’une fusion par constitution d’une nouvelle société, il y a également, aux dires de la directive, une dissolution sans liquidation et finalement continuité de l’activité économique. De notre point de vue, on pourrait donc également assister à un transfert de la responsabilité pénale des sociétés initiatrices vers la nouvelle société constituée. Les apports partiels d’actifs ne semblent, à l’inverse, raisonnablement pas concernés dans la mesure où tant la directive que l’arrêt de 2020 lui-même précisent que l’opération doit entraîner la dissolution de la société mise en cause. Quid de la transmission universelle de patrimoine de l’article 1844-5 du Code civil qui certes donne lieu à une dissolution sans liquidation mais qui n’est pas visée par la directive ?

La suite au prochain épisode !

Par Quentin Némoz-Rajot

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Décret n° 2024-751 du 7 juillet 2024 modifiant l’article R. 237-7 du code de commerce et le décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l’application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du code civil (à consulter ici)

Le décret du 07 juillet 2024 prévoit deux mesures qui entreront en vigueur le 1^er octobre 2024. Elles ont un objectif clairement indiqué dans la notice qui accompagne le texte : « les procédures de liquidation amiable et de transmission universelle du patrimoine (TUP) sont parfois détournées par des sociétés frauduleuses faisant face à des redressements fiscaux et sociaux dont elles cherchent à éluder les recouvrements ». En conséquence, le décret tente de trouver des parades.

Publication d’une TUP au BODACC

Pour rappel, la transmission universelle de patrimoine (TUP) est une opération qui permet de procéder à la dissolution d’une personne morale sans procéder à sa liquidation. Elle suppose que la société dispose d’un associé unique et que cet associé soit une personne morale. En application de l’article 1844-5 du Code civil, elle entraîne un transfert des actifs et des passifs de la société dissoute à son associé unique. Cette opération est régulièrement utilisée au sein des groupes de sociétés et sa simplicité mise en avant. Mais, dans un but protecteur, la loi accorde aux créanciers de la société vouée à disparaître un droit d’opposition qui doit être exercé, sous la forme d’une action en justice, dans un délai de 30 jours à compter de la publication de l’opération. L’exercice de ce droit par un créancier antérieur de la société dissoute ne fait pas obstacle à l’opération, mais il lui permet d’obtenir le remboursement de la créance ou la constitution de garanties.

Le décret commenté modifie l’article 8 du décret n° 78-704 afin de rendre obligatoire la publication de la dissolution donnant lieu à une procédure de TUP au seul Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) et non plus au sein d’un support habilité à recevoir des annonces légales. L’objectif est de renforcer la publicité donnée à la procédure et surtout l’information des créanciers. Il est judicieusement mis en avant qu’une publication au BODACC rendra l’information plus aisément accessible aux créanciers qui pourront alors mettre en œuvre leur droit d’opposition et donc se protéger.

En effet, c’est à compter de cette publication seulement que commence à courir le délai d’opposition aux mains des créanciers.

Il faut remarquer un point négatif : la réforme rendra moins évident le choix de la date car la publication au BODACC est réalisée par le greffier du tribunal de commerce compétent.

Production d’une attestation de régularité sociale et d’une attestation fiscale de compte à jour au moment de la clôture de la liquidation amiable.

Le décret commenté modifie également l’article 10 du même décret de 1978 ainsi que l’article R. 237-7 du Code de commerce (pour les sociétés commerciales).

Il est cette fois question des liquidations volontaires avec une règle applicable à l’ensemble des formes sociales à partir du 1^er octobre 2024.

Comme le relève la notice accompagnant le décret, jusqu’alors, si la société ne devait pas avoir de dettes et posséder assez d’actifs pour régler la totalité de son passif, il n’existait pas d’obligation d’en attester.

La réforme vient rectifier le tir dans un but évident de lutte contre les fraudes.  Plus précisément, « il s’agit d’éviter des détournements de procédure par des sociétés frauduleuses faisant face à des redressements fiscaux et sociaux dont elles cherchent à éluder les recouvrements ».

Comment ? en produisant deux attestations pour que la société puisse être ensuite radiée du RCS :

• Une attestation de régularité sociale prévue à l’article 243-15 du Code de la Sécurité Sociale ;
• Une attestation fiscale de compte à jour au moment de la clôture de la liquidation amiable prévue à l’article R. 2143-7 du Code de la commande publique.

Par Quentin Némoz-Rajot

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