Par le biais d’une prise de participation préfigurant une intégration plus complète à moyen terme, le Groupe 3iS s’implante sur le marché lyonnais pour développer l’activité de INSTIC 3iS Lyon dans le but d’en faire un acteur de référence sur les offres de formation du son, de l’image et du digital.

Intervenants :

Arnaud Bogeat (avocat associé) est intervenu en tant que conseil de Stéphane Annequin, fondateur du Groupe INSTIC / CTI FORMATION. Il était assisté de July Bailly (avocat), sur les aspects fiscaux.

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Le Groupe Ruckfield, jusqu’alors détenu par le groupe Norprotex, fabrique et distribue sous sa marque éponyme des vêtements et accessoires inspirés du monde du rugby, pour un chiffre d’affaires d’une dizaine de millions d’euros.

Fort de son image et de sa connaissance du Groupe, Sébastien Chabal entend bien marquer l’essai en diversifiant les activités de la marque Ruckfield par la création notamment de nouvelles collections et la mise en place de nouveaux partenariats.

Intervenants :

Arnaud Bogeat (avocat associé) est intervenu en tant que conseil de Sébastien Chabal. Il était assisté de Yasmina Foudil (avocat) sur les aspects de fusions/acquisition, et de Daphné Delbury-Bosset (avocat associé), July Bailly (avocat), et Lydia Picard (avocat), sur les aspects fiscaux.

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Adoptée définitivement le 11 avril 2019 par l’Assemblée Nationale et publiée au Journal officiel le 23 mai 2019, la loi PACTE (Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises : Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises : voir le lien) comporte de nombreuses mesures touchant les entreprises qui sont donc, pour la majorité, déjà entrées en vigueur. Riche de 221 articles avant son passage devant le Conseil constitutionnel, cette réforme d’envergure ambitionne, selon le Ministre de l’Économie et des Finances M. Bruno Lemaire, de donner aux entreprises les moyens d’innover, de se transformer, de grandir et de créer des emplois.

L’une des mesures de la loi, en son article 198 IV, concerne les conventions réglementées dans les SA. La réforme ne vient pas bouleverser l’équilibre actuel, mais elle apporte des modifications importantes tout en permettant une mise en conformité du droit français avec la directive européenne « Droit des actionnaires II » (Directive (UE) 2017/828 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires).

Le législateur entend renforcer la lutte contre les conflits d’intérêts tout en venant, peut-être, complexifier un domaine au fonctionnement déjà obscur. Les nouvelles règles s’appliquent dans les SA et, par renvoi, dans les SCA (Art. L. 226-10 C. com.). Les conventions interdites n’ont pas été retouchées par la loi PACTE qui est venu en revanche modifier les règles applicables en matière de convention libre et de convention réglementée.

I. Modifications propres aux SA cotées

Les conventions libres sont désormais plus contrôlées (A) et la transparence accrue (B).

A. Un contrôle renforcé des conventions libres

Par définition, la conclusion des conventions libres n’impose pas le respect d’une procédure particulière. Sont des conventions libres : celles qui portent sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ou celles conclues entre une société mère et sa filiale détenue à 100 %. Les seules conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales sont concernées par la loi PACTE qui entend s’assurer que ne sont pas assimilées à des conventions libres des conventions qui devraient, en réalité, être considérées comme réglementées.

Depuis le 10 juin 2019, conformément à la directive précitée, le conseil d’administration (ou de surveillance) doit mettre en place une procédure permettant d’évaluer régulièrement si les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales remplissent bien ces conditions. Les personnes directement ou indirectement intéressées à l’une de ces conventions ne participent pas à cette évaluation.

Ce nouveau mode d’évaluation interne à la société demeure « souple » car le législateur n’a pas encadré le fonctionnement de ce mécanisme de contrôle qui devrait associer les commissaires aux comptes par définition présents dans les sociétés cotées. De même, aucune sanction spécifique n’a été associée à cette obligation nouvelle d’évaluation des conventions courantes. On imagine cependant aisément qu’un irrespect de cette obligation constituera une faute permettant d’engager la responsabilité civile des dirigeants.

B. Une transparence accrue

Pour parfaire ce nouveau mécanisme d’évaluation, le rapport sur le gouvernement d’entreprise des SA cotées devra dorénavant comporter la description de la procédure de contrôle ainsi que sa mise en œuvre.

En outre, toujours dans une optique de transparence renforcée, la loi PACTE impose une diffusion d’informations sur les conventions réglementées. Ces informations, qui vont donc au-delà de la seule existence de la convention et dont la liste doit être fixée par décret, devront être publiées sur le site Internet de la société au plus tard au moment de la conclusion de la convention. Cette diffusion très large a pour but d’informer l’ensemble du marché et ne se cantonne donc pas à la société et ses seuls actionnaires.

Pour assurer le respect de cette obligation nouvelle, à défaut de publication, tout intéressé pourra demander, en référé, au président du tribunal d’enjoindre le conseil concerné de procéder à cette publication, le cas échéant sous astreinte.

II. Modifications pour l’ensemble des SA

Pour l’ensemble des SA, la transparence est également renforcée (A’) et la participation au contrôle des personnes indirectement intéressées revisitée (B’).

A’. Une transparence accrue

Dans les SA et les SCA non dotées d’un commissaire aux comptes (en application des nouvelles règles de désignation issues de la loi PACTE), il incombera au président du conseil d’administration ou de surveillance d’établir le rapport spécial à l’assemblée générale sur les conventions réglementées ainsi que le rapport spécial visant à couvrir la nullité en cas de défaut d’approbation préalable. L’absence d’un commissaire aux comptes dans la société n’impliquera donc pas l’inexistence de ces rapports spéciaux. Le législateur a entendu substituer le président du conseil au commissaire aux comptes pour présenter et établir les rapports concernés.

En outre, le contenu du rapport sur le gouvernement d’entreprise est quelque peu élargi. Il doit désormais mentionner Les conventions intervenues, directement ou par personne interposée, entre, d’une part, l’un des mandataires sociaux ou l’un des actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % d’une société et, d’autre part, une autre société contrôlée par la première au sens de l’article L. 233-3, à l’exception des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. Avant la loi PACTE, ce n’était pas le critère du contrôle de l’article L. 233-3 du Code de commerce qui était visé mais l’hypothèse d’une société qui détenait directement ou indirectement plus de la moitié du capital social.

B’. La participation au contrôle des personnes indirectement intéressées revisitée

Enfin, la loi PACTE apporte des précisions utiles quant à la participation des personnes intéressées indirectement par une convention réglementée dans les mécanismes d’approbation de ces dernières.

Désormais, tant la personne directement qu’indirectement intéressée à la convention est tenue d’informer le conseil dès qu’elle a connaissance d’une convention à laquelle l’article L. 225-38 du Code de commerce est applicable. Pour lutter contre les conflits d’intérêts, devant le conseil concerné, cette personne ne peut prendre part ni aux délibérations ni au vote sur l’autorisation sollicitée. Initialement c’est le terme « l’intéressé » qui était visé par la loi. La réforme apporte donc plus de clarté en précisant qu’est visée « la personne directement ou indirectement intéressée à la convention ». Les modalités de l’interdiction de prendre part aux délibérations du conseil ne sont pas précisées et il faudra, selon nous, veiller à ce que la personne concernée ne soit pas présente physiquement car sa seule présence silencieuse pourrait influencer les votes et les débats.

De plus, cette même formule est reprise pour l’approbation a posteriori de la convention en assemblée générale. Par conséquent, la personne directement ou indirectement intéressée à la convention ne peut pas prendre part au vote en assemblée générale pour éviter tout conflit d’intérêts, même en qualité de mandataire d’un autre actionnaire. Le législateur ajoute également que ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité. En revanche, elles le sont pour le quorum. De même et contrairement à ce qui se passe pour les délibérations des conseils, en assemblée générale et quand il est actionnaire, l’intéressé conserve son droit de présence et de participation aux débats préalables au vote.

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La rémunération du représentant de la masse des porteurs de bons de souscription d’actions (BSA) ne peut être fixée que dans les conditions prévues par les articles L. 228-56 et R. 228-63 du Code de commerce, rendus applicables par l’article L. 228-103 du même code.

La société Latécoère émit, en 2010, des BSA exerçables jusqu’au 30 juillet 2015. Par une décision de l’assemblée générale des porteurs de ces BSA du 3 mai 2012, M. P. fut désigné représentant de la masse des porteurs de BSA.  À la suite de la démission de M. P., par ordonnance de référé du président d’un tribunal de grande instance datée du 13 juillet 2015, rendue sur assignation d’un porteur de BSA, et en présence de M. P. et de la société Latécoère, la société G. fut désignée en remplacement de M. P. La société G. devint ainsi le représentant de la masse des porteurs de BSA aux frais de la société Latécoère.

Par la suite, la société Latécoère ayant refusé de convoquer une assemblée des porteurs de BSA et de lui verser une provision au titre de ses frais et honoraires pour la période postérieure au 30 juillet 2015, la société G demanda au président du tribunal de grande instance une telle provision.

Dans un arrêt en date du 22 décembre 2016, la Cour d’appel de Toulouse condamna la société Latécoère à payer une provision sur honoraires à la société G. Pour ce faire, les juges du fond se basent sur le droit commun processuel en estimant que M. G. avait, à titre occasionnel, la qualité d’auxiliaire de justice au sens des dispositions de l’article 719 du code de procédure civile et que l’article 720 du même code, applicable à sa rémunération, ne distingue pas entre le caractère provisionnel ou non de ces émoluments. L’arrêt précise également qu’en l’absence de règle propre, cette rémunération est soumise aux articles 710 à 712 du Code de procédure civile, le juge étant directement saisi, sans forme.

Cependant, il existe bien des règles propres à la rémunération du représentant de la masse des porteurs de BSA, ce qui justifie pleinement la cassation de l’arrêt d’appel au visa des articles L. 228-56, L. 228-103 et R. 228-63 du Code de commerce.

En effet, aux dires de la Haute Juridiction : « la société G… avait été désignée représentant de la masse des porteurs de BSA en application de l’article L. 228-50 du code de commerce, ce dont il résultait que sa rémunération ne pouvait être fixée que dans les conditions prévues par les articles L. 228-56 et R. 228-63 du code de commerce, rendus applicables à la masse des porteurs de BSA par l’article L. 228-103 du même code, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Il existe en effet des règles spéciales applicables à la rémunération du représentant de la masse des porteurs de BSA et il est donc parfaitement logique que la Cour de cassation rejette l’application des règles du droit processuel.

En ce sens, l’alinéa premier de l’article L. 228-103 du Code de commerce énonce que : « Les titulaires de valeurs mobilières donnant accès à terme au capital après détachement, s’il y a lieu, des droits du titre d’origine en application de la présente section sont groupés de plein droit, pour la défense de leurs intérêts communs, en une masse qui jouit de la personnalité civile et est soumise à des dispositions identiques à celles qui sont prévues, en ce qui concerne les obligations, par les articles L. 228-47 à L. 228-64, L. 228-66 et L. 228-90. Il est formé, s’il y a lieu, une masse distincte pour chaque nature de titres donnant les mêmes droits ».

Or, l’article L. 228-56 du Code de commerce (applicable donc par renvoi de l’article L. 228-103 C. com.) est limpide :

« La rémunération des représentants de la masse telle que fixée par l’assemblée générale ou par le contrat d’émission est à la charge de la société débitrice.

A défaut de fixation de cette rémunération, ou si son montant est contesté par la société, il est statué par décision de justice.

Sans préjudice de l’action en responsabilité contre les mandataires sociaux ou le représentant de la masse, toute décision accordant à ce dernier une rémunération en violation des dispositions du présent article est nulle ».

L’article R. 228-63 du Code de commerce donne lui aussi d’importantes précisions : « Lorsqu’elle n’a été déterminée ni par le contrat d’émission ni par l’assemblée générale des obligataires, la rémunération des représentants de la masse est fixée par le président du tribunal de grande instance, statuant sur requête, à la demande de la société ou du représentant de la masse intéressé.

Le montant de la rémunération allouée par l’assemblée générale des obligataires peut être réduit, à la demande de la société, par le président du tribunal de grande instance statuant en référé ».

Aussi, en l’espèce, le président du TGI statuant sur requête se devait de fixer une rémunération au représentant de la masse des porteurs de BSA ou, statuant cette fois en référé, il pouvait réduire la rémunération hypothétiquement allouée par l’assemblée générale de la masse des porteurs de BSA. Il ne pouvait donc pas assimiler ce représentant à un auxiliaire de justice pour condamner la société Latécoère à lui verser une provision au titre de ses frais et honoraires.

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