Consultez ici la Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire.

La loi du 31 mai 2021 organise la sortie de l’état d’urgence sanitaire qui a pris fin le 1er juin 2021. L’article 8 VI de cette loi modifie l’Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de covid-19.

Au printemps 2020, lors du premier confinement, des mesures exceptionnelles furent adoptées par voie d’ordonnance afin d’assurer la continuité du fonctionnement des sociétés tout en tenant compte des restrictions imposées par la crise sanitaire (Voir ici notre article).

Début décembre 2020, ces mesures furent reconduites et réajustées aux contraintes nouvelles imposées par la situation sanitaire. Elles devaient initialement s’appliquer jusqu’au 1^er avril 2021.

Toutefois, cette « date limite » était assortie de la faculté de procéder à de nouvelles prorogations par voie de décret en Conseil d’Etat jusqu’à une date butoir fixée au 31 juillet 2021. Un décret du 09 mars 2021 avait ensuite prorogé l’application de l’ensemble de ces règles dérogatoires jusqu’au 31 juillet 2021.

La loi du 31 mai 2021 proroge à son tour l’application de l’ensemble des règles dérogatoires jusqu’au 30 septembre inclus.

Attention, ces modifications ne changent pas les délais légaux pour l’établissement, la présentation ou l’approbation des comptes de vos groupements.

Quelles conséquences alors ?

Les adaptations exceptionnelles et temporaires apportées aux règles de convocation, d’information, de réunion et de délibération des assemblées et autres organes collégiaux des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé telles qu’elles résultent de l’Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 modifiée par l’Ordonnance n° 2020-1497 du 2 décembre 2020 et du Décret n° 2020-418 du 10 avril2020 tel que modifié par le Décret n° 2020-1614 du 18 décembre 2020, se poursuivront donc lors de toute la période estivale.

Sur le fond, rien ne change par rapport à l’Ordonnance du 2 décembre 2020 et nous vous renvoyons par conséquent à l’article que nous avions consacré à ce texte (à consulter ici). De même, vous pouvez consulter ici la foire aux questions consacrée à ce sujet mise en ligne par le Ministère de l’Economie, des Finances et de la Relance.

Pour rappel, la tenue d’une assemblée générale à huis clos n’est pas systématique puisqu’il convient de remplir différentes conditions afin d’appliquer les règles dérogatoires.

The post Nouvelle prorogation des mécanismes dérogatoires applicables à la réunion et au déroulement des assemblées générales appeared first on Grant Thornton Société D'Avocats Akilys.

Voir le Décret n° 2021-255 du 9 mars 2021 prorogeant la durée d’application de l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020, du décret n° 2020-418 du 10 avril 2020 et du décret n° 2020-629 du 25 mai 2020

Au printemps 2020, lors du premier confinement, des mesures exceptionnelles furent adoptées par voie d’ordonnance afin d’assurer la continuité du fonctionnement des sociétés tout en tenant compte des restrictions imposées par la crise sanitaire.

(Voir ici notre article)

Début décembre 2020, ces mesures furent, un peu tardivement, reconduites et réajustées aux contraintes nouvelles imposées par la situation sanitaire.

Elles devaient s’appliquer jusqu’au 1er avril 2021. Toutefois, cette « date limite » était assortie de la faculté de procéder à de nouvelles prorogations par voie de décret en Conseil d’Etat jusqu’à une date butoir fixée au 31 juillet 2021.

C’est désormais chose faite par le décret du 09 mars qui proroge l’application de l’ensemble de ces règles dérogatoires directement jusqu’au 31 juillet 2021.

Les adaptations exceptionnelles et temporaires apportées aux règles de convocation, d’information, de réunion et de délibération des assemblées et autres organes collégiaux des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé telles qu’elles résultent de l’Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 modifiée par l’Ordonnance n° 2020-1497 du 2 décembre 2020 et du Décret n° 2020-418 du 10 avril2020 tel que modifié par le Décret n° 2020-1614 du 18 décembre 2020, se poursuivront donc jusqu’au cœur de l’été.

Sur le fond, rien ne change par rapport à l’Ordonnance du 2 décembre 2020 et nous vous renvoyons par conséquent à l’article que nous avions consacré à ce texte (à consulter ici).

De même, vous pouvez consulter ici la foire aux questions consacrée à ce sujet mise en ligne par le Ministère de l’Economie, des Finances et de la Relance.

The post Décret n° 2021-255 du 9 mars 2021 : Prorogation des mécanismes dérogatoires applicables à la réunion et au déroulement des assemblées générales appeared first on Grant Thornton Société D'Avocats Akilys.

Dans notre présentation (à consulter ici) de  l’Ordonnance n° 2020-1497 du 2 décembre 2020 portant prorogation et modification de l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de covid-19, nous vous annoncions la publication à venir d’un décret précisant certaines conditions d’application.

Nous connaissons à présent la teneur de ce texte. (A nouveau, nous ne développerons pas les mesures adoptées spécialement pour les sociétés cotées).

Ce décret proroge (I) et modifie les textes déjà existants (II) afin de permettre le fonctionnement des instances délibératives qui ne peuvent actuellement se tenir en présentiel.

I.                    Prorogation dans le temps

Entré en vigueur dès le jour de sa publication, le Décret du 18 décembre a pour objet la prorogation, jusqu’au 1er avril 2021, de la durée d’application du Décret n° 2020-418 du 10 avril 2020 et de l’article 1er du décret n° 2020-629 du 25 mai 2020. Cela s’inscrit dans le prolongement de l’ordonnance du 2 décembre 2020 et on conçoit ainsi aisément que cette durée de prorogation soit calquée sur celle de l’ordonnance.

De même, tout comme dans l’ordonnance, il est prévu une éventuelle prorogation de l’application du décret jusqu’à une date butoir fixée au 31 juillet 2021.

Une coordination parfaite est donc assurée pour l’application dans le temps des décrets et des ordonnances encadrant les règles de réunion et de déroulement des assemblées générales.

II.                  Modifications apportées aux textes existants 

1.Délégation du pouvoir de convoquer l’assemblée générale

Sans surprise, la délégation doit être établie par écrit et préciser la durée pour laquelle elle est consentie ainsi que l’identité et la qualité du délégataire.

2. Recours à l’envoi par message électronique

En cas de vote par correspondance ou de consultation écrite, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire peut décider que les membres de l’assemblée peuvent adresser leurs instructions de vote ou leur réponse, par message électronique à l’adresse électronique indiquée à cet effet dans la convocation.

De plus, lorsque les dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’assemblée, les statuts ou le contrat d’émission, permettent aux membres de l’assemblée de se faire représenter, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire peut décider que les membres de l’assemblée peuvent adresser leurs mandats par message électronique à l’adresse électronique indiquée à cet effet dans la convocation.

3. Consultation écrite des membres des assemblées

Si elles ne sont pas déjà déterminées par les dispositions légales ou réglementaires qui régissent l’assemblée, les statuts ou le contrat d’émission, les conditions dans lesquelles sont consultés par écrit les membres des assemblées sont les suivantes :

Le texte des décisions proposées, un bulletin de réponse et les documents nécessaires à l’information des membres de l’assemblée sont adressés à chacun d’eux par écrit. Le texte des décisions proposées et les documents nécessaires à l’information des membres de l’assemblée sont adressés en même temps aux autres personnes ayant le droit d’assister à l’assemblée.

Les membres de l’assemblée adressent ensuite leur réponse dans le délai fixé par l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire, qui doit figurer dans les documents mentionnés au premier alinéa. Ce délai ne peut être inférieur à quinze jours à compter de l’envoi aux membres de l’assemblée de ces documents.

Les règles de quorum et de majorité sont celles applicables aux décisions prises en assemblée. Le quorum est calculé en tenant compte du nombre de membres de l’assemblée ayant exprimé un vote ou du nombre de voix dont ils disposent, selon le cas.

Les décisions prises par voie de consultation écrite sont constatées dans un procès-verbal qui comporte plusieurs mentions obligatoires précisées, elles aussi, par le décret.

4. Vote par correspondance des membres des assemblées

Le décret donne les conditions dans lesquelles les membres des assemblées peuvent voter par correspondance, lorsque ces conditions ne sont pas déjà déterminées par les dispositions légales ou réglementaires qui régissent l’assemblée, les statuts ou le contrat d’émission.

Ainsi, le texte des décisions proposées, un bulletin de vote et les documents nécessaires à l’information sont adressés à chaque membre par écrit, au plus tard en même temps que la convocation de l’assemblée. Pour le calcul du quorum, ces documents précisent la date limite de réception des bulletins de vote, qui ne peut être postérieure au troisième jour ouvré avant la réunion de l’assemblée.

5. Désignation des scrutateurs

Au sein des SA, SCA et des SE, tout comme dans les assemblées des porteurs de certains types de valeurs mobilières, le décret instaure de nouvelles règles de désignation des scrutateurs de l’assemblée. Dorénavant, ils doivent être choisis parmi les dix actionnaires disposant du plus grand nombre de droits de vote dont la société a connaissance à la date de convocation. En cas d’absence de réponse ou de refus de la part de ces actionnaires, les scrutateurs peuvent être choisis en dehors des actionnaires.

The post Décret n° 2020-1614 du 18 décembre 2020 adaptant le fonctionnement de certaines instances délibératives au contexte sanitaire appeared first on Grant Thornton Société D'Avocats Akilys.

•  L’Ordonnance n° 2020-318 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles relatives à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier dans le contexte de l’épidémie de COVID -19 ;
•   L’Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de COVID-19.

Un décret du 29 juillet 2020 avait prolongé l’application dans le temps des mesures exceptionnelles de réunion et de déroulement des assemblées générales jusqu’au 30 novembre 2020. Les règles dérogatoires relatives à l’approbation des comptes n’étaient quant à elles pas concernées par cette mesure. (Voir ici notre article).

L’évolution de la situation sanitaire, la prolongation de l’état d’urgence sanitaire et les nouvelles mesures de confinement justifiaient une nouvelle intervention par ordonnance qui, au demeurant, fut tardive. La société Bonduelle s’est ainsi retrouvée dans une situation ubuesque : elle avait convoqué son assemblée générale annuelle pour le 3 décembre 2020, mais les règles sanitaires interdisaient sa tenue en présentiel et le dispositif dérogatoire permettant la tenue de l’assemblée à huis clos n’était plus applicable à cette date.

Fort heureusement, pareil imbroglio sera désormais impossible grâce à l’Ordonnance n° 2020-1497 du 2 décembre 2020 portant prorogation et modification de l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de covid-19.

L’ordonnance de mars n’est pas reconduite à droit constant, ce qui suppose une étude du nouveau dispositif temporaire mis en place. Pour information, les dispositions applicables aux seules sociétés cotées ne seront pas abordées.

1. Qui peut bénéficier des nouvelles règles :

Le champ d’application du texte est très large puisqu’il vise les personnes morales et les entités dépourvues de personnalité morale de droit privé.

L’article 1^er de l’Ordonnance en donne une liste non exhaustive : les sociétés civiles et commerciales, les masses de porteurs de valeurs mobilières ou de titres financiers, les groupements d’intérêt économique et les groupements européens d’intérêt économique, les coopératives, les mutuelles, unions de mutuelles et fédérations de mutuelles, les sociétés d’assurance mutuelle et sociétés de groupe d’assurance mutuelle, les instituts de prévoyance et sociétés de groupe assurantiel de protection sociale, les caisses de crédit municipal et caisses de crédit agricole mutuel, les fonds de dotation, les associations et les fondations.

Selon le rapport au Président de la République (à consulter ici) : « au sein de ces groupements, sont couverts l’ensemble des assemblées – telles que, par exemple, les assemblées générales des actionnaires, associés, membres, sociétaires ou délégués, les assemblées spéciales, les assemblées des masses – et l’ensemble des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction – tels que, par exemple, les conseils d’administration, conseils de surveillance et directoires ».

2. Quand s’applique le nouveau dispositif ?

Pour éviter toute discontinuité, les nouvelles règles sont applicables depuis le 3 décembre 2020 (jour de la publication de l’ordonnance) et jusqu’au 1er avril 2021. Cette date correspond au terme de la période transitoire de sortie de l’état d’urgence sanitaire fixé par l’article 2 de la loi du 14 novembre 2020. En outre, cette « date limite » est assortie de la faculté de procéder à de nouvelles prorogations par voie de décret en Conseil d’Etat jusqu’à une date butoir fixée au 31 juillet 2021.

3. Un risque de nullité écarté

Dans notre commentaire de la version initiale de mars, nous avions soulevé un problème pratique évident : « nous regrettons que les dispositions de l’article 2 de l’Ordonnance protégeant les sociétés cotées contre le risque de nullité de l’assemblée générale en cas de non-respect de leur obligation de convoquer par voie postale leurs actionnaires devant être convoqués sous cette forme n’ait pas été entendues à l’ensemble des personnes morales et entités entrant dans le champ d’application de l’Ordonnance ».

Ce grief a été pris en compte par le gouvernement qui a compris les difficultés matérielles causées par la nécessité d’effectuer une convocation par voie postale en période de crise sanitaire.

Désormais, lorsqu’une personne ou une entité mentionnée visée par l’ordonnance doit procéder à la convocation d’une assemblée par voie postale, aucune nullité de l’assemblée n’est encourue du seul fait qu’une convocation n’a pas pu être réalisée par voie postale en raison de circonstances extérieures à cette personne ou entité.

Relevez aussi que la satisfaction de vos obligations en matière de communication préalable à la tenue des assemblées de vos sociétés fait à nouveau l’objet d’une simplification puisqu’il vous sera possible, durant la période évoquée ci-avant, de répondre à une demande de communication préalable par communication électronique.

4. La possibilité resserrée de réunir une assemblée à huis clos

Pour rappel, des assemblées sont dites « à huis clos » quand leurs membres – et les autres personnes ayant le droit d’y assister, tels que les commissaires aux comptes et les représentants des instances représentatives du personnel – n’y participent pas, que ce soit physiquement ou par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle. Dans cette hypothèse, les membres participent ou votent à l’assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent tels qu’aménagés et complétés le cas échéant par la présente ordonnance. L’associé ne va alors ni participer aux débats lors de la séance ni poser des questions orales. Néanmoins, il conserve évidemment l’essentiel : son droit de vote. Cet aménagement permet à l’assemblée générale de statuer valablement afin d’assurer la continuité de la société dans une période complexe rendant délicate voire impossible la tenue d’assemblée générale en présentiel.

Ces entorses aux droits des associés font l’objet d’un encadrement certain. Ainsi, la réunion d’une assemblée à huis clos suppose de caractériser plusieurs conditions plus restrictives que dans la version de mars 2020.

Il faut désormais qu’à la date de la convocation de l’assemblée ou à celle de sa réunion, une mesure administrative limitant ou interdisant les déplacements ou les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires fasse obstacle à la présence physique à l’assemblée de ses membres.

Selon le Rapport au Président de la République, « l’article 2 de la présente ordonnance substitue à la condition figurant dans l’ordonnance du 25 mars 2020 initiale, qui faisait l’objet d’une appréciation in abstracto portant uniquement sur l’existence d’une mesure restrictive affectant le lieu où l’assemblée était convoquée, une condition qui devra faire l’objet d’une appréciation in concreto. Cette nouvelle condition permettra de mieux tenir compte de la situation sanitaire, des mesures restrictives prises pour y répondre et de l’impact de ces dernières sur chaque groupement, qui dépend de caractéristiques propres à chacun d’eux (en particulier, le nombre de membres habituellement présents à l’assemblée et la capacité à accueillir ces membres dans le respect des règles sanitaires) ». En clair, toutes les sociétés n’auront pas la possibilité de réunir systématiquement une assemblée générale à huis clos dans les prochaines semaines et une analyse minutieuse de leurs situations sera nécessaire.

5.Une alternative : le recours à une conférence téléphonique ou audiovisuelle

Plutôt que de recourir à une assemblée à huis clos et pour favoriser les droits des associés en dépit du contexte sanitaire, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire peut décider d’une participation à la séance par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle. A cette fin, l’article 5 de l’ordonnance du 25 mars 2020 a été prorogé sans être retouché. Aucune clause statutaire autorisant une participation à distance n’est donc nécessaire. Les associés participant de manière immatérielle à l’assemblée sont alors réputés présent pour le calcul du quorum et de la majorité et ceci quel que soit l’objet de l’assemblée générale.

Sous réserve de disposer des moyens techniques nécessaires, il est donc possible de pallier l’impossibilité pour les membres de participer physiquement à la séance en leur permettant d’y participer par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle.

6. Le recours à la consultation écrite étendu dans tous les groupements

Afin d’éviter les frais et les difficultés inhérents à la tenue d’une assemblée générale dématérialisée, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire peut décider de consulter les associés par écrit. Cette consultation est possible quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’assemblée est appelée à statuer. De même, pour tenir compte du contexte sanitaire, aucune clause statutaire ne peut interdire ou encadrer le recours à cette modalité de consultation des associés.

L’ordonnance du 2 décembre étend significativement ce mode alternatif de prise de décision à l’ensemble des groupements de droit privé pour lesquels il n’est pas déjà prévu par la loi, à l’exception des sociétés cotées. Selon le Rapport au Président de la République, « cette extension vise à faciliter la prise des décisions relevant de la compétence de l’assemblée, dans un contexte sanitaire dégradé et alors que les mesures restrictives prises en réponse à la crise sanitaire peuvent rendre la tenue d’une assemblée en présentiel difficile. La consultation écrite des membres de l’assemblée intervient soit dans les conditions prévues par les dispositions législatives ou réglementaires, les statuts ou le contrat d’émission, lorsque ce mode de prise de décision est déjà prévu par ces derniers, soit dans les conditions qui seront prochainement définies par voie de décret en Conseil d’Etat, lorsque le régime légal ou réglementaire de l’assemblée, les statuts ou le contrat d’émission n’encadrent pas déjà ce mode de prise de décision ». Nous vous informerons des modalités de ce décret lors de sa publication.

7. Le vote par correspondance facilité

Quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’assemblée est appelée à statuer, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire peut décider d’un vote par correspondance.

Aucune clause des statuts ou du contrat d’émission n’est nécessaire ni ne peut s’opposer à cette modalité de vote. De plus, lorsque les dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’assemblée, les statuts ou le contrat d’émission prévoient que les associés peuvent voter par correspondance sans subordonner cette faculté à une décision de l’organe de direction, cette faculté demeure de droit.

Le vote par correspondance est réalisé :

• soit dans les conditions prévues par les dispositions législatives ou réglementaires, les statuts ou le contrat d’émission, lorsque ce mode de vote est déjà prévu par ces derniers ;
•  soit dans les conditions qui seront définies par voie de décret lorsque le régime légal ou réglementaire de l’assemblée, les statuts ou le contrat d’émission n’encadrent pas déjà ce mode de vote.

8.  Modification des modalités de l’assemblée

Dans l’hypothèse où vous auriez d’ores et déjà procédé à la convocation de tout ou partie de vos associés et que vous envisagiez de profiter de l’un des assouplissements mentionnés ci-dessus, il vous sera possible, en application de l’article 7 de cette Ordonnance, d’y recourir, sous réserve d’en informer les destinataires « par tous moyens permettant d’assurer leur information effective » au moins trois jours ouvrés avant la date de l’assemblée générale. Dans ce cas, l’Ordonnance précise que la modification du lieu de l’assemblée ou des modes de participation ne donne pas lieu au renouvellement des formalités de convocation et ne constitue pas une irrégularité de convocation.

Un basculement d’une assemblée générale hors présence physique des associés vers une assemblée en présentiel est désormais également visé par l’Ordonnance. Les simplifications présentées pour un basculement d’une assemblée en présentiel vers une assemblée à distance sont alors applicables. Symétriquement, il faut donc informer de manière effective les associés du changement 3 jours ouvrés avant la date de l’assemblée générale.

9. Prorogation des règles applicables aux organes d’administration, de surveillance et de direction

Les règles de tenue des réunions de votre conseil d’administration, conseil de surveillance, directoire ou de tout autre organe d’administration, de surveillance ou de direction ont été prorogées. Il vous est à nouveau possible, sans que cela ne soit prévu par vos statuts ou votre règlement intérieur, de recourir à la conférence téléphonique ou audiovisuelle ou à la consultation écrite, quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’organe social est appelé à statuer. Le fonctionnement des sociétés devrait être ainsi plus aisément assuré dans cette période complexe.

Dans l’attente du décret devant apporter les précisions manquantes, nos équipes demeurent à votre disposition pour vous aider à assurer le bon fonctionnement de vos groupements et la tenue de leurs assemblées générales.

The post Prorogation et adaptation des règles de réunion et de déroulement des assemblées générales appeared first on Grant Thornton Société D'Avocats Akilys.

Consulter ici le Décret n° 2020-925 du 29 juillet 2020 prorogeant la durée d’application de l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020, du Décret n° 2020-418 du 10 avril 2020 et du Décret n° 2020-629 du 25 mai 2020.

Pendant la période de confinement, notre équipe Corporate vous avait présenté ici les mesures dérogatoires adoptées par le Gouvernement afin d’adapter les règles de réunion et de délibération des assemblées générales de sociétés aux mesures sanitaires imposées par la COVID-19. Ces règles dérogatoires étaient initialement applicables du 12 mars 2020 au 31 juillet 2020.

Le Décret du 29 juillet 2020 vient proroger leur application jusqu’au 30 novembre 2020 inclus.

En revanche, attention, cette prorogation ne concerne pas l’Ordonnance n° 2020-318 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles relatives à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue, l’approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier dans le contexte de l’épidémie de covid-19. En la matière, les règles et délais demeurent donc inchangés.

The post Décret n° 2020-925 du 29 juillet 2020 : Prorogation des règles dérogatoires de réunion et déroulement des assemblées générales appeared first on Grant Thornton Société D'Avocats Akilys.

Adoptée définitivement le 11 avril 2019 par l’Assemblée Nationale et publiée au Journal officiel le 23 mai 2019, la loi PACTE (Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises : Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises : voir le lien) comporte de nombreuses mesures touchant les entreprises qui sont donc, pour la majorité, déjà entrées en vigueur. Riche de 221 articles avant son passage devant le Conseil constitutionnel, cette réforme d’envergure ambitionne, selon le Ministre de l’Économie et des Finances M. Bruno Lemaire, de donner aux entreprises les moyens d’innover, de se transformer, de grandir et de créer des emplois.

L’une des mesures de la loi, en son article 198 IV, concerne les conventions réglementées dans les SA. La réforme ne vient pas bouleverser l’équilibre actuel, mais elle apporte des modifications importantes tout en permettant une mise en conformité du droit français avec la directive européenne « Droit des actionnaires II » (Directive (UE) 2017/828 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires).

Le législateur entend renforcer la lutte contre les conflits d’intérêts tout en venant, peut-être, complexifier un domaine au fonctionnement déjà obscur. Les nouvelles règles s’appliquent dans les SA et, par renvoi, dans les SCA (Art. L. 226-10 C. com.). Les conventions interdites n’ont pas été retouchées par la loi PACTE qui est venu en revanche modifier les règles applicables en matière de convention libre et de convention réglementée.

I. Modifications propres aux SA cotées

Les conventions libres sont désormais plus contrôlées (A) et la transparence accrue (B).

A. Un contrôle renforcé des conventions libres

Par définition, la conclusion des conventions libres n’impose pas le respect d’une procédure particulière. Sont des conventions libres : celles qui portent sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ou celles conclues entre une société mère et sa filiale détenue à 100 %. Les seules conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales sont concernées par la loi PACTE qui entend s’assurer que ne sont pas assimilées à des conventions libres des conventions qui devraient, en réalité, être considérées comme réglementées.

Depuis le 10 juin 2019, conformément à la directive précitée, le conseil d’administration (ou de surveillance) doit mettre en place une procédure permettant d’évaluer régulièrement si les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales remplissent bien ces conditions. Les personnes directement ou indirectement intéressées à l’une de ces conventions ne participent pas à cette évaluation.

Ce nouveau mode d’évaluation interne à la société demeure « souple » car le législateur n’a pas encadré le fonctionnement de ce mécanisme de contrôle qui devrait associer les commissaires aux comptes par définition présents dans les sociétés cotées. De même, aucune sanction spécifique n’a été associée à cette obligation nouvelle d’évaluation des conventions courantes. On imagine cependant aisément qu’un irrespect de cette obligation constituera une faute permettant d’engager la responsabilité civile des dirigeants.

B. Une transparence accrue

Pour parfaire ce nouveau mécanisme d’évaluation, le rapport sur le gouvernement d’entreprise des SA cotées devra dorénavant comporter la description de la procédure de contrôle ainsi que sa mise en œuvre.

En outre, toujours dans une optique de transparence renforcée, la loi PACTE impose une diffusion d’informations sur les conventions réglementées. Ces informations, qui vont donc au-delà de la seule existence de la convention et dont la liste doit être fixée par décret, devront être publiées sur le site Internet de la société au plus tard au moment de la conclusion de la convention. Cette diffusion très large a pour but d’informer l’ensemble du marché et ne se cantonne donc pas à la société et ses seuls actionnaires.

Pour assurer le respect de cette obligation nouvelle, à défaut de publication, tout intéressé pourra demander, en référé, au président du tribunal d’enjoindre le conseil concerné de procéder à cette publication, le cas échéant sous astreinte.

II. Modifications pour l’ensemble des SA

Pour l’ensemble des SA, la transparence est également renforcée (A’) et la participation au contrôle des personnes indirectement intéressées revisitée (B’).

A’. Une transparence accrue

Dans les SA et les SCA non dotées d’un commissaire aux comptes (en application des nouvelles règles de désignation issues de la loi PACTE), il incombera au président du conseil d’administration ou de surveillance d’établir le rapport spécial à l’assemblée générale sur les conventions réglementées ainsi que le rapport spécial visant à couvrir la nullité en cas de défaut d’approbation préalable. L’absence d’un commissaire aux comptes dans la société n’impliquera donc pas l’inexistence de ces rapports spéciaux. Le législateur a entendu substituer le président du conseil au commissaire aux comptes pour présenter et établir les rapports concernés.

En outre, le contenu du rapport sur le gouvernement d’entreprise est quelque peu élargi. Il doit désormais mentionner Les conventions intervenues, directement ou par personne interposée, entre, d’une part, l’un des mandataires sociaux ou l’un des actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % d’une société et, d’autre part, une autre société contrôlée par la première au sens de l’article L. 233-3, à l’exception des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. Avant la loi PACTE, ce n’était pas le critère du contrôle de l’article L. 233-3 du Code de commerce qui était visé mais l’hypothèse d’une société qui détenait directement ou indirectement plus de la moitié du capital social.

B’. La participation au contrôle des personnes indirectement intéressées revisitée

Enfin, la loi PACTE apporte des précisions utiles quant à la participation des personnes intéressées indirectement par une convention réglementée dans les mécanismes d’approbation de ces dernières.

Désormais, tant la personne directement qu’indirectement intéressée à la convention est tenue d’informer le conseil dès qu’elle a connaissance d’une convention à laquelle l’article L. 225-38 du Code de commerce est applicable. Pour lutter contre les conflits d’intérêts, devant le conseil concerné, cette personne ne peut prendre part ni aux délibérations ni au vote sur l’autorisation sollicitée. Initialement c’est le terme « l’intéressé » qui était visé par la loi. La réforme apporte donc plus de clarté en précisant qu’est visée « la personne directement ou indirectement intéressée à la convention ». Les modalités de l’interdiction de prendre part aux délibérations du conseil ne sont pas précisées et il faudra, selon nous, veiller à ce que la personne concernée ne soit pas présente physiquement car sa seule présence silencieuse pourrait influencer les votes et les débats.

De plus, cette même formule est reprise pour l’approbation a posteriori de la convention en assemblée générale. Par conséquent, la personne directement ou indirectement intéressée à la convention ne peut pas prendre part au vote en assemblée générale pour éviter tout conflit d’intérêts, même en qualité de mandataire d’un autre actionnaire. Le législateur ajoute également que ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité. En revanche, elles le sont pour le quorum. De même et contrairement à ce qui se passe pour les délibérations des conseils, en assemblée générale et quand il est actionnaire, l’intéressé conserve son droit de présence et de participation aux débats préalables au vote.

The post Loi pacte – Réforme des conventions réglementées dans les SA appeared first on Grant Thornton Société D'Avocats Akilys.

L’une des mesures phares de la loi de simplification du droit des sociétés du 19 juillet 2019  réside en la modification des articles L. 225-96 et L. 225-98 du Code de commerce qui fixent les règles applicables à l’exercice du droit de vote lors des assemblées générales ordinaires et extraordinaires de SA. La réforme ne revient pas directement sur les règles de quorum et de majorité qui demeurent inchangées, mais elle vient sensiblement modifier les règles de décompte des voix.

Pour rappel :

AGO : majorité simple des actionnaires présents ou représentés. Quorum : sur première convocation, les actionnaires présents ou représentés doivent posséder au moins le cinquième des actions ayant le droit de vote.

AGE : majorité : 2/3 des voix des associés présents ou représentés. Quorum : les actionnaires présents ou représentés doivent posséder au moins, sur première convocation, le quart et, sur deuxième convocation, le cinquième des actions ayant le droit de vote.

I.  Les votes abstentionnistes consacrés par la loi en SA

Traditionnellement, les votes abstentionnistes étaient assimilés à des votes négatifs. Aussi, l’abstention n’avait elle aucune force particulière et marquait-elle une véritable opposition. Lorsque des actionnaires présents ou représentés à une assemblée générale s’abstenaient de voter, leurs actions étaient prises en compte dans le calcul du quorum. De plus, la majorité requise pour l’adoption des résolutions ordinaires et extraordinaires était calculée en fonction des voix des actionnaires présents ou représentés à l’assemblée. Propre au vote par correspondance, l’article L. 225-107 du Code de commerce exprimait ainsi que : « les formulaires ne donnant aucun sens de vote ou exprimant une abstention sont considérés comme des votes négatifs ».

Comme le relevait un rapport sénatorial sur la proposition de loi de simplification du droit des sociétés (Rapport n° 657 de M. André REICHARDT, fait au nom de la commission des lois, déposé le 1er juin 2016) : « Sur le fond, la règle actuelle de comptabilisation des abstentions peut induire en erreur les actionnaires sur le sens de leur vote ou bien favoriser des comportements masquant une opposition derrière une abstention, au détriment de la clarté des débats au sein des assemblées générales. Une prise en compte des abstentions en dehors des votes exprimés permettrait de traduire plus fidèlement la position des actionnaires qui font le choix de l’abstention, quelle qu’en soit la motivation, sans pour autant inciter des actionnaires ou investisseurs s’opposant à une résolution de voter contre en faisant le choix de l’abstention ». En effet, l’approbation des résolutions était conditionnée à une adhésion pleine et entière des actionnaires puisque les votes favorables devaient l’emporter tant sur les votes « contre » que sur les « abstentions ».

A la suite de la loi de simplification du droit des sociétés, l’équilibre bien connu est donc entièrement refondu pour les votes en SA (offrant des titres au public ou non), mais aussi par renvoi en SCA pour les décisions adoptées par les associés commanditaires (art. L. 226-1 C. com.). En revanche, ces nouvelles règles sont inapplicables dans les autres formes sociales dont les SAS (Art. L. 227-1 C. com. al. 3).

Aussi, les abstentions ne sont-elles plus assimilées à un vote négatif ; elles sont désormais exclues du décompte des voix (art. L. 225-96 et L. 225-98 C. com. nouveau). Par conséquent, la majorité requise pour l’adoption des décisions des assemblées générales ordinaires et extraordinaires des SA est maintenant déterminée en fonction des seules voix exprimées par les actionnaires présents ou représentés. C’est ce que précise d’ailleurs le nouvel article L. 225-107 du Code de commerce (« Les formulaires ne donnant aucun sens de vote ou exprimant une abstention ne sont pas considérés comme des votes exprimés »). Les voix exprimées ne comprennent donc pas celles attachées aux actions pour lesquelles l’actionnaire n’a pas pris part au vote, s’est abstenu ou encore a voté blanc ou nul. Un actionnaire a ainsi la possibilité de démontrer sa volonté de ne pas se prononcer lors d’un vote sans que sa position ne soit assimilée à un vote négatif et donc à une opposition frontale. La nuance introduite par le législateur devrait rendre plus claire certaines prises de décision, comme le réclamait l’AMF depuis de nombreuses années en désirant offrir aux actionnaires une « troisième voie d’expression » (AMF, Rapport sur les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées). 

II.  Conséquences des nouvelles règles de décompte des voix

Mathématiquement la réforme a des conséquences importantes au niveau de l’adoption d’une décision. Comme le révélait dès 2012 l’AMF dans son rapport précité : « si une telle réforme pourrait avoir pour conséquence, en abaissant mathématiquement le seuil de la majorité, de faciliter le vote des résolutions, elle ne conduit pas à inverser la situation actuelle mais à la rééquilibrer dans la mesure où elle n’accorde pas une prime aux votes « pour » ».

Afin d’identifier plus aisément l’impact de ces nouvelles règles, un exemple chiffré paraît utile :

Dans une SA, pour laquelle il y aurait 200 voix pour les actionnaires présents ou représentées afin de se prononcer et le décompte suivant : 130 voix pour, 50 voix contre, 20 abstentions.

Sous l’ancien régime :

AGE : la majorité est fixée à 2/3 des voix des associés présents ou représentés donc en l’espèce 134 voix. Avec 130 voix la décision ne serait donc pas adoptée.

AGO : Il faut une majorité simple donc 101 voix. La décision serait donc adoptée avec 130 voix.

Nouveau régime :

AGE : la majorité est fixée à 2/3 des voix exprimées donc ici il faudrait 120 voix. Avec 130 voix favorable la décision serait donc adoptée ce qui n’était pas le cas sous l’ancien droit.

AGO : L’assemblée statue à la majorité des voix exprimées par les actionnaires présents ou représentés. La majorité en l’espèce est donc de 91 voix. Avec 130 voix pour la décision serait donc adoptée.

III.  Application dans le temps des nouvelles règles de décompte

Attention, les nouvelles règles de décompte ne sont pas d’application immédiate de manière systématique.

En effet, aux termes de l’article 16 II de la loi de simplification : « Le présent article est applicable à compter des assemblées générales réunies pour statuer sur le premier exercice clos après la promulgation de la présente loi ».

Aussi, les nouvelles règles s’appliquent donc lors des assemblées générales ordinaires annuelles réunies depuis le 20 juillet 2019 et lors de toutes les assemblées une fois que l’AGOA a été réunie. En revanche, tant que cette AGOA n’a pas eu lieu à compter du 20 juillet 2019, l’application des nouvelles règles aux assemblées générales n’est pas possible. Il y a donc une survie des anciennes dispositions pendant quelques mois, c’est-à-dire tant que l’AGOA ne s’est pas tenue.

Il convient donc de se montrer attentif à la stricte application dans le temps des nouvelles règles de décompte car l’article L. 225-251 al. 1^er du Code de commerce énonce la nullité des assemblées générales ne respectant pas les règles des articles L. 225-96 et L. 225-98 du Code commerce.

The post Loi du 19 juillet 2019 – Prise en compte des votes abstentionnistes et nouvelles règles de décompte des voix en SA appeared first on Grant Thornton Société D'Avocats Akilys.

Si la loi PACTE du 22 mai 2019 occupe tous les esprits, il ne s’agit pas de la seule réforme récente en droit des sociétés. Dans les tiroirs depuis 2014, la proposition dite « Soilihi », du nom du sénateur qui en est à l’origine, a mis des années avant d’être examinée. C’est enfin chose faite et différents pans du droit des sociétés français sont ainsi modifiés par cette Loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés.

Monsieur le sénateur Thani Mohamed Soilihi, rapporteur en 2013 du projet de loi habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, avait alors précisé que plusieurs suggestions complémentaires de simplification ou de clarification pouvaient être envisagées en droit des sociétés. Il avait en ce sens déposé au Sénat, le 4 aout 2014, une proposition de loi, riche de 60 articles, tendant à la clarification et à l’actualisation du Code de commerce. En raison du calendrier parlementaire, il fallut attendre le 1er juin 2016 pour que la commission des lois du Sénat se saisisse de la proposition et établisse un texte en vue de son examen en séance. Toutefois, ce n’est que le 8 mars 2018 que le texte fut adopté par le Sénat et transmis à l’Assemblée nationale. Mais son parcours chaotique était encore loin d’être terminé ! En effet, le 27 mars 2019, l’Assemblée nationale adopta un texte modifié, revenant notamment sur la rédaction proposée par les sénateurs de l’article 1844 du Code civil. Dans un souci d’accélération du processus, le Sénat adopta enfin, le 10 juillet 2019, sans modification et en deuxième lecture donc, la proposition de loi modifiée par l’Assemblée nationale en première lecture. Au cœur de l’été 2019, la loi a finalement été promulguée par le Président de la République et publiée au journal officiel du 20 juillet 2019. Aussi, ces dispositions sont-elles applicables depuis le 21 juillet 2019.

Il est évident que, de manière générale, la loi du 19 juillet 2019 obéit à son intitulé et que ses 37 articles, organisés en 4 chapitres, permettent donc bien une simplification, une clarification et une actualisation du droit des sociétés français. Technique et bien moins médiatisée que la récente loi PACTE, cette réforme porte essentiellement sur le droit des sociétés même si elle allège également quelques règles applicables aux opérations portant sur les fonds de commerce et si elle modifie aussi l’article 1592 du Code civil propre au droit de la vente. Elle vise ainsi pêle-mêle, les clauses statutaires d’exclusion d’un associé en SAS, la prorogation de la durée des sociétés, le remplacement d’un dirigeant sous tutelle ou encore la prise en compte de l’abstention lors des votes en assemblée générale de SA.

C’est ici la prorogation de la durée de la société qui sera abordée en rappelant les règles applicables et leurs enjeux (I) avant de mettre en avant la nouvelle possibilité offerte par la loi du 19 juillet 2019 (II)

1. Rappel des règles quant à la durée de vie d’une société

Les sociétés dotées de la personnalité morale ont une durée nécessairement limitée dans le temps qui doit être déterminée dans les statuts. La durée de la société ne peut ainsi excéder 99 ans (art. 1838 C. civ. et art. L. 210-2 C. com.), étant précisé que cette durée court à compter de l’immatriculation de la société au Registre du commerce et des sociétés. Évidemment, afin d’assurer la continuité de la société et la poursuite de son activité économique, la prorogation de la durée statutaire d’une société est possible ! Cette décision devait être expresse et elle ne pouvait être rétroactive, c’est-à-dire décidée après l’arrivée du terme statutaire comme l’a exprimé la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 13 sept. 2017 (Cass. com., 13 sept. 2017, n° 16-12479).

L’article 1844-6 du Code civil ajoute que cette décision de prorogation de la durée la société doit être prise à l’unanimité ou à la majorité prévue pour la modification des statuts. Bien entendu, la prorogation ne peut excéder 99 ans, soit la durée de vie légale maximale d’une société. Toutefois, un enchaînement de prorogation peut conférer à la société une quasi-immortalité.

L’arrivée du terme de la société constitue, quant à lui, une cause de dissolution automatique de la société (Art. 1844-7 1° C. civ.). La société est ainsi dissoute de plein droit à l’expiration du temps pour lequel elle a été créée. Si les associés continuent l’activité sociale, ils sont alors des associés d’une société créée de fait qui n’a plus la personnalité morale, d’où l’importance de bien penser à proroger la société dans les délais ! En ce sens, l’article 1844-6 du Code civil prévoit qu’un an au moins avant la date d’expiration de la société, les associés doivent être consultés à l’effet de décider si la société doit être prorogée. A défaut, tout associé peut demander au président du tribunal compétent, statuant sur requête, la désignation d’un mandataire de justice chargé de provoquer la consultation prévue ci-dessus.

Pour éviter la disparition d’une société économiquement viable et surtout pour prévenir sa requalification en une société créée de fait lorsqu’elle continue son activité à l’issue de son terme, la loi du 19 juillet prévoit une procédure de régularisation.

1. Une possible prorogation rétroactive de la durée de la société après survenance de son terme

Les associés peuvent désormais, sous conditions, proroger la durée de la société après la survenance de son terme statutaire avec un effet rétroactif. En ce sens, un nouvel alinéa a été ajouté à l’article 1844-6 du Code civil :

« Lorsque la consultation n’a pas eu lieu, le président du tribunal, statuant sur requête à la demande de tout associé dans l’année suivant la date d’expiration de la société, peut constater l’intention des associés de proroger la société et autoriser la consultation à titre de régularisation dans un délai de trois mois, le cas échéant en désignant un mandataire de justice chargé de la provoquer. Si la société est prorogée, les actes conformes à la loi et aux statuts antérieurs à la prorogation sont réputés réguliers et avoir été accomplis par la société ainsi prorogée ».

Pour bénéficier de cette nouvelle possibilité, il faut donc :

• Que les associés n’aient pas déjà été consultés sur la question de la prorogation de la société
• Qu’un associé saisisse le président du tribunal compétent dans un délai d’un an suivant l’expiration du terme de la société

Une consultation des associés sera alors organisée dans les 3 mois de l’ordonnance sur requête et, en cas de décision positive des associés, la prorogation de la société sera alors confirmée à titre rétroactif. Aussi, les actes licites émanant de la société et effectués entre l’arrivée du terme et la décision de prorogation seront-ils valables.

Cette mesure devrait ainsi pallier un éventuel « oubli » des associés et permettre de favoriser la continuité d’activités viables.

The post Loi du 19 juillet 2019 de simplification du droit des sociétés : prorogation rétroactive du terme de la société après échéance appeared first on Grant Thornton Société D'Avocats Akilys.