Avec cette acquisition, Pathé Gaumont met la main sur le réseau de treize cinémas et 105 écrans dans des villes moyennes pour compléter son maillage territorial. Le groupe Ciné Alpes, historiquement basé dans des villes de montagnes, a su se repositionner ces dernières années sur une offre multiplexe à forte dimension de services.

Pour rappel, Les Cinémas Pathé Gaumont ont réalisé 44,3 millions d’entrées en France en 2018. L’intégration de CinéAlpes et ses 4,45 millions d’entrées lui permettra de briguer les 50 millions de spectateurs annuels, soit le quart de la fréquentation française.

Intervenants :

Charles-Yves Rivière (avocat associé), Laurine Lavergne (avocat), Yasmina Foudil (avocat) sont intervenus en tant que conseil des actionnaires familiaux de CinéAlpes pour les aspects Corporate et Structuring, ainsi que Daphné Delbury-Bosset (avocat associé) et Lydia Picard (avocat) pour les aspects fiscaux.

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Adoptée définitivement le 11 avril 2019 par l’Assemblée Nationale et publiée au Journal officiel le 23 mai 2019, la loi PACTE (Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises : Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises : voir le lien) comporte de nombreuses mesures touchant les entreprises qui sont donc, pour la majorité, déjà entrées en vigueur. Riche de 221 articles avant son passage devant le Conseil constitutionnel, cette réforme d’envergure ambitionne, selon le Ministre de l’Économie et des Finances M. Bruno Lemaire, de donner aux entreprises les moyens d’innover, de se transformer, de grandir et de créer des emplois.

L’une des mesures de la loi, en son article 198 IV, concerne les conventions réglementées dans les SA. La réforme ne vient pas bouleverser l’équilibre actuel, mais elle apporte des modifications importantes tout en permettant une mise en conformité du droit français avec la directive européenne « Droit des actionnaires II » (Directive (UE) 2017/828 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires).

Le législateur entend renforcer la lutte contre les conflits d’intérêts tout en venant, peut-être, complexifier un domaine au fonctionnement déjà obscur. Les nouvelles règles s’appliquent dans les SA et, par renvoi, dans les SCA (Art. L. 226-10 C. com.). Les conventions interdites n’ont pas été retouchées par la loi PACTE qui est venu en revanche modifier les règles applicables en matière de convention libre et de convention réglementée.

I. Modifications propres aux SA cotées

Les conventions libres sont désormais plus contrôlées (A) et la transparence accrue (B).

A. Un contrôle renforcé des conventions libres

Par définition, la conclusion des conventions libres n’impose pas le respect d’une procédure particulière. Sont des conventions libres : celles qui portent sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ou celles conclues entre une société mère et sa filiale détenue à 100 %. Les seules conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales sont concernées par la loi PACTE qui entend s’assurer que ne sont pas assimilées à des conventions libres des conventions qui devraient, en réalité, être considérées comme réglementées.

Depuis le 10 juin 2019, conformément à la directive précitée, le conseil d’administration (ou de surveillance) doit mettre en place une procédure permettant d’évaluer régulièrement si les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales remplissent bien ces conditions. Les personnes directement ou indirectement intéressées à l’une de ces conventions ne participent pas à cette évaluation.

Ce nouveau mode d’évaluation interne à la société demeure « souple » car le législateur n’a pas encadré le fonctionnement de ce mécanisme de contrôle qui devrait associer les commissaires aux comptes par définition présents dans les sociétés cotées. De même, aucune sanction spécifique n’a été associée à cette obligation nouvelle d’évaluation des conventions courantes. On imagine cependant aisément qu’un irrespect de cette obligation constituera une faute permettant d’engager la responsabilité civile des dirigeants.

B. Une transparence accrue

Pour parfaire ce nouveau mécanisme d’évaluation, le rapport sur le gouvernement d’entreprise des SA cotées devra dorénavant comporter la description de la procédure de contrôle ainsi que sa mise en œuvre.

En outre, toujours dans une optique de transparence renforcée, la loi PACTE impose une diffusion d’informations sur les conventions réglementées. Ces informations, qui vont donc au-delà de la seule existence de la convention et dont la liste doit être fixée par décret, devront être publiées sur le site Internet de la société au plus tard au moment de la conclusion de la convention. Cette diffusion très large a pour but d’informer l’ensemble du marché et ne se cantonne donc pas à la société et ses seuls actionnaires.

Pour assurer le respect de cette obligation nouvelle, à défaut de publication, tout intéressé pourra demander, en référé, au président du tribunal d’enjoindre le conseil concerné de procéder à cette publication, le cas échéant sous astreinte.

II. Modifications pour l’ensemble des SA

Pour l’ensemble des SA, la transparence est également renforcée (A’) et la participation au contrôle des personnes indirectement intéressées revisitée (B’).

A’. Une transparence accrue

Dans les SA et les SCA non dotées d’un commissaire aux comptes (en application des nouvelles règles de désignation issues de la loi PACTE), il incombera au président du conseil d’administration ou de surveillance d’établir le rapport spécial à l’assemblée générale sur les conventions réglementées ainsi que le rapport spécial visant à couvrir la nullité en cas de défaut d’approbation préalable. L’absence d’un commissaire aux comptes dans la société n’impliquera donc pas l’inexistence de ces rapports spéciaux. Le législateur a entendu substituer le président du conseil au commissaire aux comptes pour présenter et établir les rapports concernés.

En outre, le contenu du rapport sur le gouvernement d’entreprise est quelque peu élargi. Il doit désormais mentionner Les conventions intervenues, directement ou par personne interposée, entre, d’une part, l’un des mandataires sociaux ou l’un des actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % d’une société et, d’autre part, une autre société contrôlée par la première au sens de l’article L. 233-3, à l’exception des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. Avant la loi PACTE, ce n’était pas le critère du contrôle de l’article L. 233-3 du Code de commerce qui était visé mais l’hypothèse d’une société qui détenait directement ou indirectement plus de la moitié du capital social.

B’. La participation au contrôle des personnes indirectement intéressées revisitée

Enfin, la loi PACTE apporte des précisions utiles quant à la participation des personnes intéressées indirectement par une convention réglementée dans les mécanismes d’approbation de ces dernières.

Désormais, tant la personne directement qu’indirectement intéressée à la convention est tenue d’informer le conseil dès qu’elle a connaissance d’une convention à laquelle l’article L. 225-38 du Code de commerce est applicable. Pour lutter contre les conflits d’intérêts, devant le conseil concerné, cette personne ne peut prendre part ni aux délibérations ni au vote sur l’autorisation sollicitée. Initialement c’est le terme « l’intéressé » qui était visé par la loi. La réforme apporte donc plus de clarté en précisant qu’est visée « la personne directement ou indirectement intéressée à la convention ». Les modalités de l’interdiction de prendre part aux délibérations du conseil ne sont pas précisées et il faudra, selon nous, veiller à ce que la personne concernée ne soit pas présente physiquement car sa seule présence silencieuse pourrait influencer les votes et les débats.

De plus, cette même formule est reprise pour l’approbation a posteriori de la convention en assemblée générale. Par conséquent, la personne directement ou indirectement intéressée à la convention ne peut pas prendre part au vote en assemblée générale pour éviter tout conflit d’intérêts, même en qualité de mandataire d’un autre actionnaire. Le législateur ajoute également que ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité. En revanche, elles le sont pour le quorum. De même et contrairement à ce qui se passe pour les délibérations des conseils, en assemblée générale et quand il est actionnaire, l’intéressé conserve son droit de présence et de participation aux débats préalables au vote.

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Si la loi PACTE du 22 mai 2019 occupe tous les esprits, il ne s’agit pas de la seule réforme récente en droit des sociétés. Dans les tiroirs depuis 2014, la proposition dite « Soilihi », du nom du sénateur qui en est à l’origine, a mis des années avant d’être examinée. C’est enfin chose faite et différents pans du droit des sociétés français sont ainsi modifiés par cette Loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés.

Historique du processus législatif. Monsieur le sénateur Thani Mohamed Soilihi, rapporteur en 2013 du projet de loi habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, avait alors précisé que plusieurs suggestions complémentaires de simplification ou de clarification pouvaient être envisagées en droit des sociétés. Il avait en ce sens déposé au Sénat, le 4 aout 2014, une proposition de loi, riche de 60 articles, tendant à la clarification et à l’actualisation du Code de commerce. En raison du calendrier parlementaire, il fallut attendre le 1er juin 2016 pour que la commission des lois du Sénat se saisisse de la proposition et établisse un texte en vue de son examen en séance. Toutefois, ce n’est que le 8 mars 2018 que le texte fut adopté par le Sénat et transmis à l’Assemblée nationale. Mais son parcours chaotique était encore loin d’être terminé ! En effet, le 27 mars 2019, l’Assemblée nationale adopta un texte modifié, revenant notamment sur la rédaction proposée par les sénateurs de l’article 1844 du Code civil. Dans un souci d’accélération du processus, le Sénat adopta enfin, le 10 juillet 2019, sans modification et en deuxième lecture donc, la proposition de loi modifiée par l’Assemblée nationale en première lecture. Au cœur de l’été 2019, la loi a finalement été promulguée par le Président de la République et publiée au journal officiel du 20 juillet 2019. Aussi, ces dispositions sont-elles applicables depuis le 21 juillet 2019

Une loi de droit des sociétés. Il est évident que, de manière générale, la loi du 19 juillet 2019 obéit à son intitulé et que ses 37 articles, organisés en 4 chapitres, permettent donc bien une simplification, une clarification et une actualisation du droit des sociétés français. Technique et bien moins médiatisée que la récente loi PACTE, cette réforme porte essentiellement sur le droit des sociétés, même si elle allège également quelques règles applicables aux opérations portant sur les fonds de commerce et si elle modifie aussi l’article 1592 du Code civil propre au droit de la vente. Elle vise ainsi pêle-mêle, les clauses statutaires d’exclusion d’un associé en SAS, la prorogation de la durée des sociétés, le remplacement d’un dirigeant sous tutelle ou encore la prise en compte de l’abstention lors des votes en assemblée générale de SA. C’est ici la modification de l’article 1592 du Code civil qui sera étudiée.

Un article du droit de la vente utilisé en droit des sociétés. Certes, il s’agit d’une disposition issue du droit du contrat de vente, mais ce mécanisme de détermination du prix par un expert est régulièrement utilisé en droit des sociétés dans le cadre des cessions de titres.  Sa modification par une loi propre au droit des sociétés n’est donc guère surprenante. Cet article dispose en effet que le prix de vente peut être laissé à l’estimation d’un tiers et que, « si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, il n’y a point de vente ». À la suite de la réforme, l’article 1592 du Code civil est complété par les termes suivants : « sauf estimation par un autre tiers ».

Une modification législative pour éviter la fin du processus de vente. Cette modification a pour but de ne pas mettre fin au processus de vente lorsque le tiers estimateur est dans l’impossibilité ou refuse de fixer un prix. Elle permet également de rapprocher ce mécanisme de détermination du prix de celui de l’article 1843-4 du Code civil. L’articulation entre ces deux textes est en effet souvent problématique dans la mesure où le premier donne simplement la faculté aux parties de recourir à un tiers pour fixer le prix, tandis que le second est d’ordre public, de sorte que l’expertise qu’il instaure s’impose aux parties dès lors que les conditions d’application du texte sont remplies. Toutefois, en dehors des cas où l’article 1843-4 du Code civil s’applique impérativement, le choix entre ce mécanisme de fixation du prix et celui de l’article 1592 du Code civil est discrétionnaire, tout en pouvant avoir d’importantes conséquences. La réforme permet un rapprochement indéniable des deux mécanismes, sans pour autant les rendre similaires. Elle paraît même insuffisante car elle ne permet guère une véritable simplification. Néanmoins, elle a le mérite d’autoriser des aménagements contractuels permettant de faire aboutir l’expertise du droit de la vente. En ce sens, elle rapproche ce dispositif de celui de l’article 1843-4 du Code civil. En effet, l’expert désigné en vertu de ce dernier texte a l’obligation de procéder à cette évaluation. Les termes de l’article 1843-4 du Code civil sont impératifs sur ce point et ne prévoient aucune exception contrairement à ce qui est prévu pour l’expert désigné en application de l’article 1592 du Code civil (ce dernier peut refuser la mission ou y mettre un terme si elle s’avère impossible).

Une réforme imparfaite. Vertueuse, la modification apportée par le législateur apparaît en réalité imparfaite. Elle reconnaît et valide des pratiques bien connues que la jurisprudence avait depuis longtemps entérinées (V. par ex. : Cass. com. 26 juin 1990 n° 88-14.444). En effet, pour permettre à la vente d’aboutir, les parties stipulaient déjà, le plus souvent, des mécanismes de remplacement du tiers estimateur (par ex. une désignation judiciaire à la demande de la partie la plus diligente). La réforme ne fait donc qu’autoriser implicitement ces pratiques facultatives bien connues et entérinées par les juges.

Dans sa version nouvelle, l’article 1592 énonce toujours qu’il n’y a point de vente si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, « sauf estimation par un autre tiers ». Finalement la modification législative n’anticipe aucune solution concrète de sauvetage de l’opération de vente en cas de défaut d’accord sur l’identité d’un nouvel estimateur ou, sous ce couvert, de déni de poursuite de la vente de la part de l’un des contractants. En effet, pour qu’il y ait estimation par un autre tiers, il faut nécessairement que les parties s’entendent sur la désignation de ce dernier ou qu’elles aient anticipé un mécanisme de désignation (par ex. judiciaire) de celui-ci. Peut-être aurait-il alors été plus judicieux de prévoir dans la loi, expressément, un mécanisme de désignation judiciaire à défaut d’accord entre les parties sur un nouvel estimateur en cas de non-réalisation de sa mission par le premier nommé.

L’article 1843-4 du Code civil aurait pu servir de modèle afin d’éviter aux parties d’anticiper contractuellement un refus ou une impossibilité d’évaluation par le tiers estimateur. Cette disposition prévoit bien, dans sa version applicable au 1^er janvier 2020, une désignation judiciaire de l’expert « à défaut d’accord entre elles, par jugement du président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce compétent, statuant selon la procédure accélérée au fond et sans recours possible ». A contrario, on peut estimer qu’une telle formule impérative ne se justifierait pas dans le contexte purement contractuel du droit de la vente. Il est vrai que le recours imposé à un juge pour débloquer la cession serait contraire à la rédaction des textes actuels qui n’obligent aucunement les parties à obtenir un accord sur le prix. Dès lors, on peut se demander s’il était bien nécessaire de modifier l’article 1592 du Code civil…

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