Consulter le Décret n° 2020-1620 du 19 décembre 2020 relatif au fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.

Attention, l’administration fiscale a précisé que le formulaire de demande du fonds de solidarité pour le mois de décembre sera mis en ligne début janvier 2021 sur impôts.gouv.fr. La demande devra être réalisée par voie dématérialisée au plus tard le 28 février 2021. Elle devra être accompagnée de différentes pièces justificatives (déclaration sur l’honneur que l’entreprise remplit les conditions exigées, SIREN, SIRET, RIB, le chiffre d’affaires du mois concerné et celui du mois de référence).

Le fonds de solidarité est destiné aux entreprises résidentes fiscales françaises qui remplissent plusieurs conditions. Une fois celles-ci vérifiées, il convient ensuite de regarder de quelle catégorie relève l’entreprise pour déterminer le montant de la subvention.

•  Conditions générales à respecter

Pour bénéficier du fonds de solidarité :

– L’entreprise de ne devait pas se trouver en liquidation judiciaire au 1er mars 2020 ;

– L’activité entrepreneuriale doit avoir débuté avant le 30 septembre 2020 ;

– La personne physique demanderesse ou, pour une personne morale, son dirigeant majoritaire n’est pas titulaire, au 1er décembre 2020, d’un contrat de travail à temps complet. Cette condition n’est pas applicable si l’effectif salarié annuel de l’entreprise est supérieur ou égal à 1 ;

– L’entreprise ne doit pas avoir de dette fiscale ou sociale impayée au 31 décembre 2019, à l’exception de celles qui, à la date de dépôt de la demande d’aide, ont été réglées ou sont couvertes par un plan de règlement. Il n’est pas tenu compte des dettes fiscales inférieures ou égales à un montant total de 1.500 euros ni de celles dont l’existence ou le montant font l’objet au 1er septembre 2020 d’un contentieux pour lequel une décision définitive n’est pas intervenue ;

– Le montant de l’aide versée est plafonné à la somme de 200.000 euros au niveau du groupe. Il est ajouté que « la notion de groupe correspond à l’ensemble des entreprises qui sont liées au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce. Dans le cas d’une entreprise en contrôlant une autre au sens de l’article L. 233-3, les deux entreprises sont considérées comme liées et faisant partie du même groupe ».

1. L’entreprise a fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public intervenue entre le 1er décembre 2020 et le 31 décembre 2020 

Sans critère de taille, ces entreprises (notamment cafés, restaurants, salles de sport) bénéficient d’un droit d’option entre :

– Une subvention égale au montant de la perte de chiffre d’affaires dans la limite de 10 000 euros ;

– Une aide représentant 20 % du chiffre d’affaires de référence.

Ce chiffre d’affaires de référence correspond au CA durant la même période de l’année précédente ou au CA mensuel moyen de l’année 2019, si cette option est plus favorable à l’entreprise. Pour les entreprises créées entre le 1er juin 2019 et le 31 janvier 2020, il s’agit du CA mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020. Pour les entreprises créées entre le 1er février 2020 et le 29 février 2020, c’est le CA réalisé en février 2020 et ramené sur un mois. Enfin, pour les entreprises créées après le 1er mars 2020, c’est le CA mensuel moyen réalisé entre le 1er juillet 2020, ou à défaut la date de création de l’entreprise, et le 31 octobre 2020.

A noter :

– Pour les entreprises ayant fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public, le CA du mois de décembre 2020 intègre 50 % du chiffre d’affaires réalisé sur les activités de vente à distance avec retrait en magasin ou livraison ;

– Lorsque les entreprises ont cessé de faire l’objet d’une interdiction d’accueil du public au cours du mois de décembre 2020, elles perçoivent l’aide dans les conditions exposées si elles justifient avoir subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er décembre 2020 et le 31 décembre 2020 par rapport au chiffre d’affaires de référence.

2. L’entreprise exerce son activité principale dans un secteur mentionné à l’annexe 1 du décret actualisé du 30 mars 2020 (tourisme, évènementiel, culture et sport)

Si elle a subi une perte de chiffre d’affaires supérieure ou égale à 70 %, le montant de la subvention correspond au montant de la perte de chiffre d’affaires dans la limite soit de 10 000 euros soit de 20 % du chiffre d’affaires de référence.

Si elle a subi une perte de chiffre d’affaires inférieure à 70 %, le montant de la subvention correspond au montant de la perte de chiffre d’affaires dans la limite soit de 10 000 euros soit de 15 % du chiffre d’affaires de référence.

3. L’entreprise relève du secteur S1 bis (Les fournisseurs des entreprises des secteurs du tourisme, évènementiel, culture et sport)

Plusieurs conditions sont à remplir :

– L’entreprise a subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er décembre 2020 et le 31 décembre 2020 ;

– L’effectif du groupe est inférieur ou égal à 50 salariés. Ce seuil est calculé selon les modalités prévues par le I de l’article L. 130-1 du code de la sécurité sociale.

Il faut ensuite apprécier la perte en distinguant selon la date de début d’activité :

– Pour les entreprises ayant débuté leur activité avant le 31 décembre 2019, elles devront justifier soit avoir subi une perte de CA d’au moins 80 % pendant le 1er confinement (15 mars au 15 mai 2020), soit avoir subi une perte de chiffre d’affaire d’au moins 80 % en novembre 2020 par rapport à novembre 2019 ;

– Pour les entreprises ayant débuté leur activité après le 1er janvier 2020, elles devront justifier avoir subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 80 % durant la période comprise entre le 1er novembre 2020 et le 30 novembre 2020 par rapport au chiffre d’affaires réalisé entre la date de création de l’entreprise et le 30 novembre 2020 ramené sur 1 mois.

Le montant attribué correspond alors à 80 % de la perte constatée de chiffre d’affaires dans la limite de 10 000 euros.

4. L’entreprise n’entre pas dans l’une des 3 précédentes situations

Autrement dit, l’entreprise n’a pas fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public et elle n’exerce pas son activité principale dans le Secteur 1 ou le Secteur 1 bis.

Elle doit remplir les conditions suivantes pour bénéficier du fonds de solidarité :

– L’entreprise a subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er décembre 2020 et le 31 décembre 2020. Cette perte est appréciée par rapport au CA de référence défini plus haut ;

– L’effectif du groupe est inférieur ou égal à 50 salariés. Ce seuil est calculé selon les modalités prévues par le I de l’article L. 130-1 du code de la sécurité sociale.

Lorsque la perte de chiffre d’affaires est supérieure à 1.500 euros, le montant minimal de la subvention est de 1.500 euros. Lorsque la perte de chiffre d’affaires est inférieure ou égale à 1.500 euros, la subvention correspond à la totalité de la perte de chiffre d’affaires constatée.

Pour les personnes physiques ayant bénéficié d’une ou de plusieurs pensions de retraite ou d’indemnités journalières de sécurité sociale et les personnes morales dont le dirigeant majoritaire a bénéficié de telles pensions ou indemnités, le montant de la subvention accordée est réduit du montant des pensions de retraite et des indemnités journalières perçues ou à percevoir au titre du mois de décembre 2020.

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Adoptée définitivement le 11 avril 2019 par l’Assemblée Nationale et publiée au Journal officiel le 23 mai 2019, la loi PACTE (Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises : Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises : voir le lien) comporte de nombreuses mesures touchant les entreprises qui sont donc, pour la majorité, déjà entrées en vigueur. Riche de 221 articles avant son passage devant le Conseil constitutionnel, cette réforme d’envergure ambitionne, selon le Ministre de l’Économie et des Finances M. Bruno Lemaire, de donner aux entreprises les moyens d’innover, de se transformer, de grandir et de créer des emplois.

L’une des mesures de la loi, en son article 198 IV, concerne les conventions réglementées dans les SA. La réforme ne vient pas bouleverser l’équilibre actuel, mais elle apporte des modifications importantes tout en permettant une mise en conformité du droit français avec la directive européenne « Droit des actionnaires II » (Directive (UE) 2017/828 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires).

Le législateur entend renforcer la lutte contre les conflits d’intérêts tout en venant, peut-être, complexifier un domaine au fonctionnement déjà obscur. Les nouvelles règles s’appliquent dans les SA et, par renvoi, dans les SCA (Art. L. 226-10 C. com.). Les conventions interdites n’ont pas été retouchées par la loi PACTE qui est venu en revanche modifier les règles applicables en matière de convention libre et de convention réglementée.

I. Modifications propres aux SA cotées

Les conventions libres sont désormais plus contrôlées (A) et la transparence accrue (B).

A. Un contrôle renforcé des conventions libres

Par définition, la conclusion des conventions libres n’impose pas le respect d’une procédure particulière. Sont des conventions libres : celles qui portent sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ou celles conclues entre une société mère et sa filiale détenue à 100 %. Les seules conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales sont concernées par la loi PACTE qui entend s’assurer que ne sont pas assimilées à des conventions libres des conventions qui devraient, en réalité, être considérées comme réglementées.

Depuis le 10 juin 2019, conformément à la directive précitée, le conseil d’administration (ou de surveillance) doit mettre en place une procédure permettant d’évaluer régulièrement si les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales remplissent bien ces conditions. Les personnes directement ou indirectement intéressées à l’une de ces conventions ne participent pas à cette évaluation.

Ce nouveau mode d’évaluation interne à la société demeure « souple » car le législateur n’a pas encadré le fonctionnement de ce mécanisme de contrôle qui devrait associer les commissaires aux comptes par définition présents dans les sociétés cotées. De même, aucune sanction spécifique n’a été associée à cette obligation nouvelle d’évaluation des conventions courantes. On imagine cependant aisément qu’un irrespect de cette obligation constituera une faute permettant d’engager la responsabilité civile des dirigeants.

B. Une transparence accrue

Pour parfaire ce nouveau mécanisme d’évaluation, le rapport sur le gouvernement d’entreprise des SA cotées devra dorénavant comporter la description de la procédure de contrôle ainsi que sa mise en œuvre.

En outre, toujours dans une optique de transparence renforcée, la loi PACTE impose une diffusion d’informations sur les conventions réglementées. Ces informations, qui vont donc au-delà de la seule existence de la convention et dont la liste doit être fixée par décret, devront être publiées sur le site Internet de la société au plus tard au moment de la conclusion de la convention. Cette diffusion très large a pour but d’informer l’ensemble du marché et ne se cantonne donc pas à la société et ses seuls actionnaires.

Pour assurer le respect de cette obligation nouvelle, à défaut de publication, tout intéressé pourra demander, en référé, au président du tribunal d’enjoindre le conseil concerné de procéder à cette publication, le cas échéant sous astreinte.

II. Modifications pour l’ensemble des SA

Pour l’ensemble des SA, la transparence est également renforcée (A’) et la participation au contrôle des personnes indirectement intéressées revisitée (B’).

A’. Une transparence accrue

Dans les SA et les SCA non dotées d’un commissaire aux comptes (en application des nouvelles règles de désignation issues de la loi PACTE), il incombera au président du conseil d’administration ou de surveillance d’établir le rapport spécial à l’assemblée générale sur les conventions réglementées ainsi que le rapport spécial visant à couvrir la nullité en cas de défaut d’approbation préalable. L’absence d’un commissaire aux comptes dans la société n’impliquera donc pas l’inexistence de ces rapports spéciaux. Le législateur a entendu substituer le président du conseil au commissaire aux comptes pour présenter et établir les rapports concernés.

En outre, le contenu du rapport sur le gouvernement d’entreprise est quelque peu élargi. Il doit désormais mentionner Les conventions intervenues, directement ou par personne interposée, entre, d’une part, l’un des mandataires sociaux ou l’un des actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % d’une société et, d’autre part, une autre société contrôlée par la première au sens de l’article L. 233-3, à l’exception des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. Avant la loi PACTE, ce n’était pas le critère du contrôle de l’article L. 233-3 du Code de commerce qui était visé mais l’hypothèse d’une société qui détenait directement ou indirectement plus de la moitié du capital social.

B’. La participation au contrôle des personnes indirectement intéressées revisitée

Enfin, la loi PACTE apporte des précisions utiles quant à la participation des personnes intéressées indirectement par une convention réglementée dans les mécanismes d’approbation de ces dernières.

Désormais, tant la personne directement qu’indirectement intéressée à la convention est tenue d’informer le conseil dès qu’elle a connaissance d’une convention à laquelle l’article L. 225-38 du Code de commerce est applicable. Pour lutter contre les conflits d’intérêts, devant le conseil concerné, cette personne ne peut prendre part ni aux délibérations ni au vote sur l’autorisation sollicitée. Initialement c’est le terme « l’intéressé » qui était visé par la loi. La réforme apporte donc plus de clarté en précisant qu’est visée « la personne directement ou indirectement intéressée à la convention ». Les modalités de l’interdiction de prendre part aux délibérations du conseil ne sont pas précisées et il faudra, selon nous, veiller à ce que la personne concernée ne soit pas présente physiquement car sa seule présence silencieuse pourrait influencer les votes et les débats.

De plus, cette même formule est reprise pour l’approbation a posteriori de la convention en assemblée générale. Par conséquent, la personne directement ou indirectement intéressée à la convention ne peut pas prendre part au vote en assemblée générale pour éviter tout conflit d’intérêts, même en qualité de mandataire d’un autre actionnaire. Le législateur ajoute également que ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité. En revanche, elles le sont pour le quorum. De même et contrairement à ce qui se passe pour les délibérations des conseils, en assemblée générale et quand il est actionnaire, l’intéressé conserve son droit de présence et de participation aux débats préalables au vote.

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Adoptée définitivement le 11 avril 2019 par l’Assemblée Nationale et publiée au Journal officiel le 23 mai 2019, la loi PACTE (Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises : Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises : voir le lien) comporte de nombreuses mesures touchant les entreprises qui sont donc, pour certaines, déjà entrées en vigueur. Riche de 221 articles avant son passage devant le Conseil constitutionnel, cette réforme d’envergure ambitionne, selon le Ministre de l’Économie et des Finances M. Bruno Lemaire, de donner aux entreprises les moyens d’innover, de se transformer, de grandir et de créer des emplois. L’une des mesures de la loi déjà en vigueur consiste en la modification de l’article 1835 du Code civil. Cette disposition légale fait partie du socle du droit commun des sociétés et sa modification va, par conséquent, toucher l’ensemble des sociétés françaises (civiles et commerciales) et l’ensemble des formes sociales. Aux termes de la nouvelle rédaction de cet article, « Les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de cette activité ». Toutefois, les sociétés commerciales qui se seront dotées d’une raison d’être statutaire ont désormais, également, la possibilité de faire état de la qualité de société à mission.

Une nouveauté d’application volontaire. Si la prise en compte de l’intérêt social élargi s’impose désormais à toutes les sociétés dans le cadre de leur gestion, elles peuvent donc aussi volontairement décider de respecter une raison d’être, statutaire ou non, afin de démontrer publiquement leur volonté de s’inscrire dans une véritable démarche RSE à plus long terme. En sus, à son article 176, la loi PACTE offre une troisième voie aux sociétés, toujours de manière volontaire et facultative :   faire publiquement état de la qualité de société à mission lorsque les conditions en sont respectées. Ces conditions et cette nouvelle qualité sont énoncées par le Code de commerce qui se voit complété par trois nouveaux articles (Art. L. 210-10 à 12 C. com.). Dès lors, les seules sociétés commerciales pourront être des sociétés à mission et utiliser cette qualité sur leurs différents documents. De surcroit, il convient de relever l’emploi du terme « qualité » par le législateur, ce qui démontre qu’il ne s’agit aucunement d’une nouvelle forme sociale, mais plutôt d’une sorte de label ou de catégorie. Cette nouvelle qualité devrait permettre aux sociétés volontaires d’affirmer publiquement de manière plus marquée leur volonté de s’inscrire dans une logique durable et sociétale.

L’assureur MAIF a ainsi annoncé, par l’intermédiaire d’un communiqué de presse en date du 3 juin 2019, qu’il entendait devenir une société à mission, ce qu’il justifie en mettant en avant les raisons qui pourraient, à terme, pousser d’autres sociétés à suivre cette voie. « Face à des enjeux de fracture sociale, d’urgence climatique et de rupture digitale qui s’amplifient, la MAIF prend ses responsabilités en tant qu’assureur militant et choisit de réaffirmer et renforcer son engagement pour un impact positif sur la société. Elle est ainsi la première grande entreprise à s’engager sur la voie de l’entreprise à mission, comme le propose désormais la loi PACTE ». Doit-on en déduire qu’il s’agit d’une simple opération de communication ou bien d’une véritable démarche sociétale d’ampleur ? Une approche des conditions à respecter pour revendiquer cette qualité permet d’y voir plus clair.

Différentes conditions à respecter. Pour faire état de la qualité de société à mission, le nouvel article L. 210-10 du Code de commerce impose de respecter cinq conditions.

• Il faut tout d’abord qu’une clause des statuts stipule une raison d’être en application de l’article 1835 du Code civil et, en sus, que les statuts précisent un ou plusieurs objectifs sociaux et environnementaux que la société se donne pour mission de poursuivre dans le cadre de son activité.
• De plus, et c’est là toute la différence avec le simple fait de se doter d’une raison d’être, il faut mentionner dans les statuts les modalités de suivi de l’exécution des objectifs sociaux et environnementaux choisis au titre de mission.
• Pour ce faire, le législateur impose la création d’un organe d’autocontrôle, dénommé le comité de mission, comportant au moins un salarié et chargé exclusivement du suivi de l’exécution des missions définies par la société dans ses statuts. Si la société emploie au cours de l’exercice moins de cinquante salariés permanents, elle peut prévoir dans ses statuts qu’un référent de mission se substitue au comité de mission (Art. L. 210-12 C. com.). En outre, la loi ajoute que ce comité présente un rapport annuel joint au rapport de gestion et qu’il procède à toute vérification qu’il juge opportune et se fait communiquer tout document nécessaire au suivi de l’exécution de la mission.
• Toutefois, il n’y a pas qu’un autocontrôle puisque la bonne exécution des missions choisies par la société est aussi vérifiée par un organisme tiers indépendant rendant également un avis annuel joint au rapport de gestion (le législateur ajoute que la vérification sera effectuée selon des modalités et une publicité définies par décret en Conseil d’État).
• Enfin, la société qui désirera se prévaloir de cette qualité de société à mission devra déclarer sa mission au greffier du tribunal de commerce qui publiera cette qualité au registre du commerce et des sociétés.

Une procédure judiciaire spéciale. L’irrespect de l’une de ces conditions, notamment lorsque l’avis de l’organisme tiers indépendant conclut qu’un ou plusieurs des objectifs déterminés dans les statuts n’est pas rempli, pourra faire perdre la qualité de société à mission. Pour s’en assurer, le législateur a prévu une action judiciaire spécifique. En effet, le ministère public ou toute personne intéressée peut saisir le président du tribunal compétent statuant en référé aux fins d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au représentant légal de la société de supprimer la mention “ société à mission ” de tous les actes, documents ou supports électroniques émanant de la société (Art. L. 210-11 C. com.).

Une nouvelle qualité véritablement contraignante ? Il semble donc évident que le législateur entend faire assurer le respect des conditions qui permettent l’utilisation de la qualité de société à mission. Toutefois, on peut regretter que, comme pour la raison d’être, le législateur n’ait pas prévu de sanctions particulières contre les dirigeants ne respectant pas les objectifs définis comme entrant dans la mission de la société. Il s’agit là de l’une des faiblesses majeures propres à cette innovation qui permet cependant d’attester publiquement de la nouvelle place accordée à certaines sociétés dans la Société. Pour garantir l’efficience de ce dispositif inédit, il conviendra de s’assurer de la réalité du respect des missions sociétales déterminées par la personne morale.

Une qualité critiquée. Cependant, l’opportunité de la création de cette qualité de société à mission devra être éprouvée par la pratique. Comme l’a souligné Me Masset, en créant la catégorie de société à mission, « la France serait ainsi à la recherche d’une troisième voie : un mi-chemin entre le monde capitaliste au sens strict et le secteur non lucratif » (E. Masset, « Vers la société à mission ?», Rev. Sociétés, 2018, p. 635). Ce faisant, le législateur reprend la recommandation n° 12 du rapport ministériel Senard-Notat sur l’entreprise objet d’intérêt collectif et répond à des attentes des acteurs économiques. Il s’inspire aussi de la Benefit Corporation introduite en avril 2010 au Maryland, ou encore de la Public Benefit Corporation créée en 2015 au Delaware, en érigeant finalement un nouveau modèle de gestion des sociétés en droit français. Aux termes de l’étude d’impact du projet loi PACTE, « une entreprise à mission peut être définie comme une entreprise constituée par des associés qui stipulent, dans leur contrat de société, une mission sociale, scientifique ou environnementale qu’ils assignent à leur société en plus de leur objectif de profit ». La seule raison d’être ne pouvait-elle pas alors suffire ? 

De même, hormis pouvoir bénéficier de la qualité de société à mission, il ne nous semble pas que ce nouveau dispositif soit bien plus contraignant pour une société que si elle adopte une raison d’être statutaire. Certes, son activité sera beaucoup plus contrôlée, mais cela ne devrait guère plus entraver sa gestion.

Enfin, puisque le législateur a créé un cadre juridique au secteur de l’économie sociale et solidaire (Loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire) et imposé la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux de l’activité d’une société (Art. 1833 al. 2 nouveau du Code civil issu de la loi PACTE), était-il vraiment nécessaire de créer cette qualité de société à mission susceptible de présenter des risques de redondance ou d’illisibilité du paysage juridique ? Aucune réponse objective ne semble pouvoir encore être apportée à cette interrogation d’autant que rien n’interdisait déjà, avant la loi PACTE, une société française de bénéficier du label américain B-Lab corp ou encore, comme la société de vente par correspondance la CAMIF, de se définir « une mission d’entreprise à impact positif ».

Dès lors, seul l’avenir nous dira si la qualité de société à mission, qui permet d’ancrer de façon publique et plus importante la démarche RSE, repense véritablement la place des sociétés dans la Société et, comme l’indique l’intitulé même de la loi PACTE, transforme les entreprises.

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L’une des mesures phares de la loi de simplification du droit des sociétés du 19 juillet 2019  réside en la modification des articles L. 225-96 et L. 225-98 du Code de commerce qui fixent les règles applicables à l’exercice du droit de vote lors des assemblées générales ordinaires et extraordinaires de SA. La réforme ne revient pas directement sur les règles de quorum et de majorité qui demeurent inchangées, mais elle vient sensiblement modifier les règles de décompte des voix.

Pour rappel :

AGO : majorité simple des actionnaires présents ou représentés. Quorum : sur première convocation, les actionnaires présents ou représentés doivent posséder au moins le cinquième des actions ayant le droit de vote.

AGE : majorité : 2/3 des voix des associés présents ou représentés. Quorum : les actionnaires présents ou représentés doivent posséder au moins, sur première convocation, le quart et, sur deuxième convocation, le cinquième des actions ayant le droit de vote.

I.  Les votes abstentionnistes consacrés par la loi en SA

Traditionnellement, les votes abstentionnistes étaient assimilés à des votes négatifs. Aussi, l’abstention n’avait elle aucune force particulière et marquait-elle une véritable opposition. Lorsque des actionnaires présents ou représentés à une assemblée générale s’abstenaient de voter, leurs actions étaient prises en compte dans le calcul du quorum. De plus, la majorité requise pour l’adoption des résolutions ordinaires et extraordinaires était calculée en fonction des voix des actionnaires présents ou représentés à l’assemblée. Propre au vote par correspondance, l’article L. 225-107 du Code de commerce exprimait ainsi que : « les formulaires ne donnant aucun sens de vote ou exprimant une abstention sont considérés comme des votes négatifs ».

Comme le relevait un rapport sénatorial sur la proposition de loi de simplification du droit des sociétés (Rapport n° 657 de M. André REICHARDT, fait au nom de la commission des lois, déposé le 1er juin 2016) : « Sur le fond, la règle actuelle de comptabilisation des abstentions peut induire en erreur les actionnaires sur le sens de leur vote ou bien favoriser des comportements masquant une opposition derrière une abstention, au détriment de la clarté des débats au sein des assemblées générales. Une prise en compte des abstentions en dehors des votes exprimés permettrait de traduire plus fidèlement la position des actionnaires qui font le choix de l’abstention, quelle qu’en soit la motivation, sans pour autant inciter des actionnaires ou investisseurs s’opposant à une résolution de voter contre en faisant le choix de l’abstention ». En effet, l’approbation des résolutions était conditionnée à une adhésion pleine et entière des actionnaires puisque les votes favorables devaient l’emporter tant sur les votes « contre » que sur les « abstentions ».

A la suite de la loi de simplification du droit des sociétés, l’équilibre bien connu est donc entièrement refondu pour les votes en SA (offrant des titres au public ou non), mais aussi par renvoi en SCA pour les décisions adoptées par les associés commanditaires (art. L. 226-1 C. com.). En revanche, ces nouvelles règles sont inapplicables dans les autres formes sociales dont les SAS (Art. L. 227-1 C. com. al. 3).

Aussi, les abstentions ne sont-elles plus assimilées à un vote négatif ; elles sont désormais exclues du décompte des voix (art. L. 225-96 et L. 225-98 C. com. nouveau). Par conséquent, la majorité requise pour l’adoption des décisions des assemblées générales ordinaires et extraordinaires des SA est maintenant déterminée en fonction des seules voix exprimées par les actionnaires présents ou représentés. C’est ce que précise d’ailleurs le nouvel article L. 225-107 du Code de commerce (« Les formulaires ne donnant aucun sens de vote ou exprimant une abstention ne sont pas considérés comme des votes exprimés »). Les voix exprimées ne comprennent donc pas celles attachées aux actions pour lesquelles l’actionnaire n’a pas pris part au vote, s’est abstenu ou encore a voté blanc ou nul. Un actionnaire a ainsi la possibilité de démontrer sa volonté de ne pas se prononcer lors d’un vote sans que sa position ne soit assimilée à un vote négatif et donc à une opposition frontale. La nuance introduite par le législateur devrait rendre plus claire certaines prises de décision, comme le réclamait l’AMF depuis de nombreuses années en désirant offrir aux actionnaires une « troisième voie d’expression » (AMF, Rapport sur les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées). 

II.  Conséquences des nouvelles règles de décompte des voix

Mathématiquement la réforme a des conséquences importantes au niveau de l’adoption d’une décision. Comme le révélait dès 2012 l’AMF dans son rapport précité : « si une telle réforme pourrait avoir pour conséquence, en abaissant mathématiquement le seuil de la majorité, de faciliter le vote des résolutions, elle ne conduit pas à inverser la situation actuelle mais à la rééquilibrer dans la mesure où elle n’accorde pas une prime aux votes « pour » ».

Afin d’identifier plus aisément l’impact de ces nouvelles règles, un exemple chiffré paraît utile :

Dans une SA, pour laquelle il y aurait 200 voix pour les actionnaires présents ou représentées afin de se prononcer et le décompte suivant : 130 voix pour, 50 voix contre, 20 abstentions.

Sous l’ancien régime :

AGE : la majorité est fixée à 2/3 des voix des associés présents ou représentés donc en l’espèce 134 voix. Avec 130 voix la décision ne serait donc pas adoptée.

AGO : Il faut une majorité simple donc 101 voix. La décision serait donc adoptée avec 130 voix.

Nouveau régime :

AGE : la majorité est fixée à 2/3 des voix exprimées donc ici il faudrait 120 voix. Avec 130 voix favorable la décision serait donc adoptée ce qui n’était pas le cas sous l’ancien droit.

AGO : L’assemblée statue à la majorité des voix exprimées par les actionnaires présents ou représentés. La majorité en l’espèce est donc de 91 voix. Avec 130 voix pour la décision serait donc adoptée.

III.  Application dans le temps des nouvelles règles de décompte

Attention, les nouvelles règles de décompte ne sont pas d’application immédiate de manière systématique.

En effet, aux termes de l’article 16 II de la loi de simplification : « Le présent article est applicable à compter des assemblées générales réunies pour statuer sur le premier exercice clos après la promulgation de la présente loi ».

Aussi, les nouvelles règles s’appliquent donc lors des assemblées générales ordinaires annuelles réunies depuis le 20 juillet 2019 et lors de toutes les assemblées une fois que l’AGOA a été réunie. En revanche, tant que cette AGOA n’a pas eu lieu à compter du 20 juillet 2019, l’application des nouvelles règles aux assemblées générales n’est pas possible. Il y a donc une survie des anciennes dispositions pendant quelques mois, c’est-à-dire tant que l’AGOA ne s’est pas tenue.

Il convient donc de se montrer attentif à la stricte application dans le temps des nouvelles règles de décompte car l’article L. 225-251 al. 1^er du Code de commerce énonce la nullité des assemblées générales ne respectant pas les règles des articles L. 225-96 et L. 225-98 du Code commerce.

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Adoptée définitivement le 11 avril 2019 par l’Assemblée Nationale et publiée au Journal officiel le 23 mai 2019, la loi PACTE (Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises : Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises :  comporte de nombreuses mesures touchant les entreprises qui sont donc, pour certaines, déjà entrées en vigueur. Riche de 221 articles avant son passage devant le Conseil constitutionnel, cette réforme d’envergure ambitionne, selon le Ministre de l’Économie et des Finances M. Bruno Lemaire, de donner aux entreprises les moyens d’innover, de se transformer, de grandir et de créer des emplois. Le législateur entend ainsi faciliter la vie des entreprises et les « libérer » comme le souligne les intitulés de la loi. C’est dans cette optique que le législateur a réformé les démarches de publicité à accomplir par les entreprises (Art. 1 à 3 de la loi). Plus qu’un allégement ou une simplification, c’est en réalité une dématérialisation qui a été annoncée par le législateur. Elle concerne les CFE (centre de formalités des entreprises) (I), les différents registres et répertoires recueillant et diffusant des informations sur les entreprises (II) et les journaux d’annonces légales (III).

I. Le remplacement des CFE

Les centres de formalités des entreprises sont des guichets uniques permettant aux entreprises de souscrire en un même lieu à l’ensemble des formalités et procédures nécessaires à l’accès et à l’exercice de leur activité. Chaque entreprise dépend d’un CFE déterminé en fonction de son activité, de sa forme juridique et du lieu de son activité. Il existe plus de 1400 CFE en France qui sont organisés en 7 réseaux gérés par les Chambres de commerce et d’industrie (CCI), les chambres des métiers et de l’artisanat (CMA), les Greffes des tribunaux de commerce, la Chambre nationale de la batellerie artisanale (CNBA), les URSSAF, les Chambres d’artisanat (CA) et les services des impôts des entreprises (SIE).

Pour faciliter la tache des entrepreneurs au moment d’identifier le CFE compétent, harmoniser les pratiques et pour réaliser des économies, les CFE vont être remplacés par un seul organisme et une seule modalité de saisine qui sera électronique. Aussi, un guichet unique électronique va donc constituer l’unique interface entre les entreprises et les organismes destinataires des informations collectées actuellement par les CFE et ceci quels que soient l’activité, le lieu d’implantation et la forme juridique de l’entreprise. En revanche, le législateur a prévu que ces modalités de saisine simplifiées ne seront pas applicables aux activités réglementées.

Enfin, il faudra encore patienter avant que ce guichet électronique ne voie le jour. Bien que celui-ci soit opérationnel au plus tard le 1er janvier 2021, l’obligation d’y recourir ne s’appliquera qu’à compter d’une date fixée par décret, et au plus tard le 1er janvier 2023.

II. La création d’un registre unique dématérialisé

Toujours dans cette optique de dématérialisation et de simplification, la loi PACTE vise à remplacer la plupart des répertoires et registres des entreprises par un registre général lui aussi dématérialisé. L’unification et la simplification apparaissent, là encore, évidentes. Actuellement, il existe de nombreux registres et répertoires (ex. : registre des actifs agricoles, registre de la batellerie artisanale, répertoire des métiers…) qui contiennent des informations sur les entreprises. Cette multiplicité empêche un accès aisé à certaines informations. La loi PACTE prévoit une unification des différents registres et répertoires dans une optique de simplification des formalités, tout en facilitant l’accès aux différentes informations qu’ils contiennent. L’exposé des motifs de la loi permet de comprendre précisément le but de la disposition nouvelle : « la mesure proposée permettra de simplifier les formalités des entreprises. Elle renforcera l’efficience du dispositif de recensement et de diffusion de l’information légale grâce à la centralisation de celle-ci en un registre général et permettra d’améliorer la transparence de la vie des affaires ». En ce sens, l’article 2, I de la loi habilite-t-il le Gouvernement à créer par voie d’ordonnance, dans les 24 mois de la publication de la loi, un registre dématérialisé des entreprises. En revanche, le répertoire SIRENE géré par l’INSEE et les registres tenus par les greffes des tribunaux de commerce ne seront pas touchés par la réforme. En outre, le gouvernement devra également simplifier les obligations déclaratives des personnes immatriculées dans les registres et répertoires existants et les modalités de contrôle des informations déclarées.

III. Journaux d’annonces légales : une évolution vers la dématérialisation

Le système actuel de publication papier est maintenu mais il est ajouté la possibilité de publier ces annonces sur internet selon un système encadré. Les publicités pourront être dorénavant dématérialisées dans la mesure où la locution « l’un des journaux » est remplacée par les mots : « une publication de presse ou un service de presse en ligne, au sens de l’article 1er de la loi n°86-897 du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse ». Il faudra néanmoins que le service de presse en ligne remplisse différents critères pour pouvoir publier des annonces légales. Ainsi, il faudra que le service de presse en ligne publie un « volume substantiel d’informations originales dédiées au département et renouvelées sur une base ». En outre, la loi impose que le service de presse ait pour « objet principal la diffusion de messages publicitaires ou d’annonces ».

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Si la loi PACTE du 22 mai 2019 occupe tous les esprits, il ne s’agit pas de la seule réforme récente en droit des sociétés. Dans les tiroirs depuis 2014, la proposition dite « Soilihi », du nom du sénateur qui en est à l’origine, a mis des années avant d’être examinée. C’est enfin chose faite et différents pans du droit des sociétés français sont ainsi modifiés par cette Loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés.

Monsieur le sénateur Thani Mohamed Soilihi, rapporteur en 2013 du projet de loi habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, avait alors précisé que plusieurs suggestions complémentaires de simplification ou de clarification pouvaient être envisagées en droit des sociétés. Il avait en ce sens déposé au Sénat, le 4 aout 2014, une proposition de loi, riche de 60 articles, tendant à la clarification et à l’actualisation du Code de commerce. En raison du calendrier parlementaire, il fallut attendre le 1er juin 2016 pour que la commission des lois du Sénat se saisisse de la proposition et établisse un texte en vue de son examen en séance. Toutefois, ce n’est que le 8 mars 2018 que le texte fut adopté par le Sénat et transmis à l’Assemblée nationale. Mais son parcours chaotique était encore loin d’être terminé ! En effet, le 27 mars 2019, l’Assemblée nationale adopta un texte modifié, revenant notamment sur la rédaction proposée par les sénateurs de l’article 1844 du Code civil. Dans un souci d’accélération du processus, le Sénat adopta enfin, le 10 juillet 2019, sans modification et en deuxième lecture donc, la proposition de loi modifiée par l’Assemblée nationale en première lecture. Au cœur de l’été 2019, la loi a finalement été promulguée par le Président de la République et publiée au journal officiel du 20 juillet 2019. Aussi, ces dispositions sont-elles applicables depuis le 21 juillet 2019.

Il est évident que, de manière générale, la loi du 19 juillet 2019 obéit à son intitulé et que ses 37 articles, organisés en 4 chapitres, permettent donc bien une simplification, une clarification et une actualisation du droit des sociétés français. Technique et bien moins médiatisée que la récente loi PACTE, cette réforme porte essentiellement sur le droit des sociétés même si elle allège également quelques règles applicables aux opérations portant sur les fonds de commerce et si elle modifie aussi l’article 1592 du Code civil propre au droit de la vente. Elle vise ainsi pêle-mêle, les clauses statutaires d’exclusion d’un associé en SAS, la prorogation de la durée des sociétés, le remplacement d’un dirigeant sous tutelle ou encore la prise en compte de l’abstention lors des votes en assemblée générale de SA.

C’est ici la prorogation de la durée de la société qui sera abordée en rappelant les règles applicables et leurs enjeux (I) avant de mettre en avant la nouvelle possibilité offerte par la loi du 19 juillet 2019 (II)

1. Rappel des règles quant à la durée de vie d’une société

Les sociétés dotées de la personnalité morale ont une durée nécessairement limitée dans le temps qui doit être déterminée dans les statuts. La durée de la société ne peut ainsi excéder 99 ans (art. 1838 C. civ. et art. L. 210-2 C. com.), étant précisé que cette durée court à compter de l’immatriculation de la société au Registre du commerce et des sociétés. Évidemment, afin d’assurer la continuité de la société et la poursuite de son activité économique, la prorogation de la durée statutaire d’une société est possible ! Cette décision devait être expresse et elle ne pouvait être rétroactive, c’est-à-dire décidée après l’arrivée du terme statutaire comme l’a exprimé la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 13 sept. 2017 (Cass. com., 13 sept. 2017, n° 16-12479).

L’article 1844-6 du Code civil ajoute que cette décision de prorogation de la durée la société doit être prise à l’unanimité ou à la majorité prévue pour la modification des statuts. Bien entendu, la prorogation ne peut excéder 99 ans, soit la durée de vie légale maximale d’une société. Toutefois, un enchaînement de prorogation peut conférer à la société une quasi-immortalité.

L’arrivée du terme de la société constitue, quant à lui, une cause de dissolution automatique de la société (Art. 1844-7 1° C. civ.). La société est ainsi dissoute de plein droit à l’expiration du temps pour lequel elle a été créée. Si les associés continuent l’activité sociale, ils sont alors des associés d’une société créée de fait qui n’a plus la personnalité morale, d’où l’importance de bien penser à proroger la société dans les délais ! En ce sens, l’article 1844-6 du Code civil prévoit qu’un an au moins avant la date d’expiration de la société, les associés doivent être consultés à l’effet de décider si la société doit être prorogée. A défaut, tout associé peut demander au président du tribunal compétent, statuant sur requête, la désignation d’un mandataire de justice chargé de provoquer la consultation prévue ci-dessus.

Pour éviter la disparition d’une société économiquement viable et surtout pour prévenir sa requalification en une société créée de fait lorsqu’elle continue son activité à l’issue de son terme, la loi du 19 juillet prévoit une procédure de régularisation.

1. Une possible prorogation rétroactive de la durée de la société après survenance de son terme

Les associés peuvent désormais, sous conditions, proroger la durée de la société après la survenance de son terme statutaire avec un effet rétroactif. En ce sens, un nouvel alinéa a été ajouté à l’article 1844-6 du Code civil :

« Lorsque la consultation n’a pas eu lieu, le président du tribunal, statuant sur requête à la demande de tout associé dans l’année suivant la date d’expiration de la société, peut constater l’intention des associés de proroger la société et autoriser la consultation à titre de régularisation dans un délai de trois mois, le cas échéant en désignant un mandataire de justice chargé de la provoquer. Si la société est prorogée, les actes conformes à la loi et aux statuts antérieurs à la prorogation sont réputés réguliers et avoir été accomplis par la société ainsi prorogée ».

Pour bénéficier de cette nouvelle possibilité, il faut donc :

• Que les associés n’aient pas déjà été consultés sur la question de la prorogation de la société
• Qu’un associé saisisse le président du tribunal compétent dans un délai d’un an suivant l’expiration du terme de la société

Une consultation des associés sera alors organisée dans les 3 mois de l’ordonnance sur requête et, en cas de décision positive des associés, la prorogation de la société sera alors confirmée à titre rétroactif. Aussi, les actes licites émanant de la société et effectués entre l’arrivée du terme et la décision de prorogation seront-ils valables.

Cette mesure devrait ainsi pallier un éventuel « oubli » des associés et permettre de favoriser la continuité d’activités viables.

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Si la loi PACTE du 22 mai 2019 occupe tous les esprits, il ne s’agit pas de la seule réforme récente en droit des sociétés. Dans les tiroirs depuis 2014, la proposition dite « Soilihi », du nom du sénateur qui en est à l’origine, a mis des années avant d’être examinée. C’est enfin chose faite et différents pans du droit des sociétés français sont ainsi modifiés par cette Loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés.

Historique du processus législatif. Monsieur le sénateur Thani Mohamed Soilihi, rapporteur en 2013 du projet de loi habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, avait alors précisé que plusieurs suggestions complémentaires de simplification ou de clarification pouvaient être envisagées en droit des sociétés. Il avait en ce sens déposé au Sénat, le 4 aout 2014, une proposition de loi, riche de 60 articles, tendant à la clarification et à l’actualisation du Code de commerce. En raison du calendrier parlementaire, il fallut attendre le 1er juin 2016 pour que la commission des lois du Sénat se saisisse de la proposition et établisse un texte en vue de son examen en séance. Toutefois, ce n’est que le 8 mars 2018 que le texte fut adopté par le Sénat et transmis à l’Assemblée nationale. Mais son parcours chaotique était encore loin d’être terminé ! En effet, le 27 mars 2019, l’Assemblée nationale adopta un texte modifié, revenant notamment sur la rédaction proposée par les sénateurs de l’article 1844 du Code civil. Dans un souci d’accélération du processus, le Sénat adopta enfin, le 10 juillet 2019, sans modification et en deuxième lecture donc, la proposition de loi modifiée par l’Assemblée nationale en première lecture. Au cœur de l’été 2019, la loi a finalement été promulguée par le Président de la République et publiée au journal officiel du 20 juillet 2019. Aussi, ces dispositions sont-elles applicables depuis le 21 juillet 2019

Une loi de droit des sociétés. Il est évident que, de manière générale, la loi du 19 juillet 2019 obéit à son intitulé et que ses 37 articles, organisés en 4 chapitres, permettent donc bien une simplification, une clarification et une actualisation du droit des sociétés français. Technique et bien moins médiatisée que la récente loi PACTE, cette réforme porte essentiellement sur le droit des sociétés, même si elle allège également quelques règles applicables aux opérations portant sur les fonds de commerce et si elle modifie aussi l’article 1592 du Code civil propre au droit de la vente. Elle vise ainsi pêle-mêle, les clauses statutaires d’exclusion d’un associé en SAS, la prorogation de la durée des sociétés, le remplacement d’un dirigeant sous tutelle ou encore la prise en compte de l’abstention lors des votes en assemblée générale de SA. C’est ici la modification de l’article 1592 du Code civil qui sera étudiée.

Un article du droit de la vente utilisé en droit des sociétés. Certes, il s’agit d’une disposition issue du droit du contrat de vente, mais ce mécanisme de détermination du prix par un expert est régulièrement utilisé en droit des sociétés dans le cadre des cessions de titres.  Sa modification par une loi propre au droit des sociétés n’est donc guère surprenante. Cet article dispose en effet que le prix de vente peut être laissé à l’estimation d’un tiers et que, « si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, il n’y a point de vente ». À la suite de la réforme, l’article 1592 du Code civil est complété par les termes suivants : « sauf estimation par un autre tiers ».

Une modification législative pour éviter la fin du processus de vente. Cette modification a pour but de ne pas mettre fin au processus de vente lorsque le tiers estimateur est dans l’impossibilité ou refuse de fixer un prix. Elle permet également de rapprocher ce mécanisme de détermination du prix de celui de l’article 1843-4 du Code civil. L’articulation entre ces deux textes est en effet souvent problématique dans la mesure où le premier donne simplement la faculté aux parties de recourir à un tiers pour fixer le prix, tandis que le second est d’ordre public, de sorte que l’expertise qu’il instaure s’impose aux parties dès lors que les conditions d’application du texte sont remplies. Toutefois, en dehors des cas où l’article 1843-4 du Code civil s’applique impérativement, le choix entre ce mécanisme de fixation du prix et celui de l’article 1592 du Code civil est discrétionnaire, tout en pouvant avoir d’importantes conséquences. La réforme permet un rapprochement indéniable des deux mécanismes, sans pour autant les rendre similaires. Elle paraît même insuffisante car elle ne permet guère une véritable simplification. Néanmoins, elle a le mérite d’autoriser des aménagements contractuels permettant de faire aboutir l’expertise du droit de la vente. En ce sens, elle rapproche ce dispositif de celui de l’article 1843-4 du Code civil. En effet, l’expert désigné en vertu de ce dernier texte a l’obligation de procéder à cette évaluation. Les termes de l’article 1843-4 du Code civil sont impératifs sur ce point et ne prévoient aucune exception contrairement à ce qui est prévu pour l’expert désigné en application de l’article 1592 du Code civil (ce dernier peut refuser la mission ou y mettre un terme si elle s’avère impossible).

Une réforme imparfaite. Vertueuse, la modification apportée par le législateur apparaît en réalité imparfaite. Elle reconnaît et valide des pratiques bien connues que la jurisprudence avait depuis longtemps entérinées (V. par ex. : Cass. com. 26 juin 1990 n° 88-14.444). En effet, pour permettre à la vente d’aboutir, les parties stipulaient déjà, le plus souvent, des mécanismes de remplacement du tiers estimateur (par ex. une désignation judiciaire à la demande de la partie la plus diligente). La réforme ne fait donc qu’autoriser implicitement ces pratiques facultatives bien connues et entérinées par les juges.

Dans sa version nouvelle, l’article 1592 énonce toujours qu’il n’y a point de vente si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, « sauf estimation par un autre tiers ». Finalement la modification législative n’anticipe aucune solution concrète de sauvetage de l’opération de vente en cas de défaut d’accord sur l’identité d’un nouvel estimateur ou, sous ce couvert, de déni de poursuite de la vente de la part de l’un des contractants. En effet, pour qu’il y ait estimation par un autre tiers, il faut nécessairement que les parties s’entendent sur la désignation de ce dernier ou qu’elles aient anticipé un mécanisme de désignation (par ex. judiciaire) de celui-ci. Peut-être aurait-il alors été plus judicieux de prévoir dans la loi, expressément, un mécanisme de désignation judiciaire à défaut d’accord entre les parties sur un nouvel estimateur en cas de non-réalisation de sa mission par le premier nommé.

L’article 1843-4 du Code civil aurait pu servir de modèle afin d’éviter aux parties d’anticiper contractuellement un refus ou une impossibilité d’évaluation par le tiers estimateur. Cette disposition prévoit bien, dans sa version applicable au 1^er janvier 2020, une désignation judiciaire de l’expert « à défaut d’accord entre elles, par jugement du président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce compétent, statuant selon la procédure accélérée au fond et sans recours possible ». A contrario, on peut estimer qu’une telle formule impérative ne se justifierait pas dans le contexte purement contractuel du droit de la vente. Il est vrai que le recours imposé à un juge pour débloquer la cession serait contraire à la rédaction des textes actuels qui n’obligent aucunement les parties à obtenir un accord sur le prix. Dès lors, on peut se demander s’il était bien nécessaire de modifier l’article 1592 du Code civil…

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La rémunération du représentant de la masse des porteurs de bons de souscription d’actions (BSA) ne peut être fixée que dans les conditions prévues par les articles L. 228-56 et R. 228-63 du Code de commerce, rendus applicables par l’article L. 228-103 du même code.

La société Latécoère émit, en 2010, des BSA exerçables jusqu’au 30 juillet 2015. Par une décision de l’assemblée générale des porteurs de ces BSA du 3 mai 2012, M. P. fut désigné représentant de la masse des porteurs de BSA.  À la suite de la démission de M. P., par ordonnance de référé du président d’un tribunal de grande instance datée du 13 juillet 2015, rendue sur assignation d’un porteur de BSA, et en présence de M. P. et de la société Latécoère, la société G. fut désignée en remplacement de M. P. La société G. devint ainsi le représentant de la masse des porteurs de BSA aux frais de la société Latécoère.

Par la suite, la société Latécoère ayant refusé de convoquer une assemblée des porteurs de BSA et de lui verser une provision au titre de ses frais et honoraires pour la période postérieure au 30 juillet 2015, la société G demanda au président du tribunal de grande instance une telle provision.

Dans un arrêt en date du 22 décembre 2016, la Cour d’appel de Toulouse condamna la société Latécoère à payer une provision sur honoraires à la société G. Pour ce faire, les juges du fond se basent sur le droit commun processuel en estimant que M. G. avait, à titre occasionnel, la qualité d’auxiliaire de justice au sens des dispositions de l’article 719 du code de procédure civile et que l’article 720 du même code, applicable à sa rémunération, ne distingue pas entre le caractère provisionnel ou non de ces émoluments. L’arrêt précise également qu’en l’absence de règle propre, cette rémunération est soumise aux articles 710 à 712 du Code de procédure civile, le juge étant directement saisi, sans forme.

Cependant, il existe bien des règles propres à la rémunération du représentant de la masse des porteurs de BSA, ce qui justifie pleinement la cassation de l’arrêt d’appel au visa des articles L. 228-56, L. 228-103 et R. 228-63 du Code de commerce.

En effet, aux dires de la Haute Juridiction : « la société G… avait été désignée représentant de la masse des porteurs de BSA en application de l’article L. 228-50 du code de commerce, ce dont il résultait que sa rémunération ne pouvait être fixée que dans les conditions prévues par les articles L. 228-56 et R. 228-63 du code de commerce, rendus applicables à la masse des porteurs de BSA par l’article L. 228-103 du même code, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Il existe en effet des règles spéciales applicables à la rémunération du représentant de la masse des porteurs de BSA et il est donc parfaitement logique que la Cour de cassation rejette l’application des règles du droit processuel.

En ce sens, l’alinéa premier de l’article L. 228-103 du Code de commerce énonce que : « Les titulaires de valeurs mobilières donnant accès à terme au capital après détachement, s’il y a lieu, des droits du titre d’origine en application de la présente section sont groupés de plein droit, pour la défense de leurs intérêts communs, en une masse qui jouit de la personnalité civile et est soumise à des dispositions identiques à celles qui sont prévues, en ce qui concerne les obligations, par les articles L. 228-47 à L. 228-64, L. 228-66 et L. 228-90. Il est formé, s’il y a lieu, une masse distincte pour chaque nature de titres donnant les mêmes droits ».

Or, l’article L. 228-56 du Code de commerce (applicable donc par renvoi de l’article L. 228-103 C. com.) est limpide :

« La rémunération des représentants de la masse telle que fixée par l’assemblée générale ou par le contrat d’émission est à la charge de la société débitrice.

A défaut de fixation de cette rémunération, ou si son montant est contesté par la société, il est statué par décision de justice.

Sans préjudice de l’action en responsabilité contre les mandataires sociaux ou le représentant de la masse, toute décision accordant à ce dernier une rémunération en violation des dispositions du présent article est nulle ».

L’article R. 228-63 du Code de commerce donne lui aussi d’importantes précisions : « Lorsqu’elle n’a été déterminée ni par le contrat d’émission ni par l’assemblée générale des obligataires, la rémunération des représentants de la masse est fixée par le président du tribunal de grande instance, statuant sur requête, à la demande de la société ou du représentant de la masse intéressé.

Le montant de la rémunération allouée par l’assemblée générale des obligataires peut être réduit, à la demande de la société, par le président du tribunal de grande instance statuant en référé ».

Aussi, en l’espèce, le président du TGI statuant sur requête se devait de fixer une rémunération au représentant de la masse des porteurs de BSA ou, statuant cette fois en référé, il pouvait réduire la rémunération hypothétiquement allouée par l’assemblée générale de la masse des porteurs de BSA. Il ne pouvait donc pas assimiler ce représentant à un auxiliaire de justice pour condamner la société Latécoère à lui verser une provision au titre de ses frais et honoraires.

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