Une minorité qualifiée peut-elle imposer le sens de son vote en SAS ?

La liberté laissée par l’article L. 227-9, alinéa 2, du Code de commerce dans la rédaction des statuts de SAS trouve sa limite dans la nécessité d’instituer une règle d’adoption des résolutions soumises à l’examen collectif des associés. En dépit de cette liberté d’aménagement, ces résolutions ne peuvent être adoptées par un nombre de voix inférieur à la majorité simple des votes exprimés.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 19 janvier 2022, 19-12.696, Publié au bulletin

La SAS est une forme sociale attractive qui est plébiscitée par les créateurs de société. La liberté offerte aux associés pour aménager les statuts et par conséquent le fonctionnement de la personne morale est régulièrement soulignée.

Cependant, comme le démontre cet arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation rendu en date du 19 janvier 2022, cette liberté demeure encadrée. Aux dires du Professeur Couret, cette décision : « a une valeur d’information bien réelle pour la pratique car elle met en garde contre des rédactions discutables de clauses en venant préciser ce qu’implique le principe majoritaire, plus particulièrement dans les sociétés par actions simplifiées ». (A. Couret, « La force du principe majoritaire », Dalloz, 2022, p. 342). En effet, la portée de l’arrêt met un terme à des discussions doctrinales sur la licéité des clauses dites de décision minoritaire.

Faits :

Une SAS A est détenue par un actionnaire personne morale et par des actionnaires personnes physiques. Elle est présidée par une personne morale qui avait convoqué une assemblée générale extraordinaire pour que les associés décident, notamment, une augmentation du capital social par l’émission de nouvelles actions accompagnée d’une suppression du droit préférentiel de souscription des associés en réservant l’émission des nouvelles actions à la société assurant les fonctions de président de la SAS. Ces délibérations furent adoptées par 229 313 voix contre 269 185…

Au regard des statuts et bien que cela surprenne, l’analyse semblait cohérente puisque l’article 17 disposait que « les décisions collectives des associés sont adoptées à la majorité du tiers des droits de vote des associés, présents ou représentés, habilités à prendre part au vote considéré ».

Cependant, un des associés de la SAS décida d’agir en nullité de l’augmentation de capital, rejoint par deux autres. La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 20 décembre 2018, rejeta la demande, confirmant le jugement de première instance. L’arrêt est finalement cassé par la Cour de cassation dans la décision analysée du 19 janvier 2022.

Solution :

La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel au visa de l’article L. 227-9 alinéa 2 du Code de commerce reproduit ci-dessous

Art. L. 227-9 C. com.

Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient.

Toutefois, les attributions dévolues aux assemblées générales extraordinaires et ordinaires des sociétés anonymes, en matière d’augmentation, d’amortissement ou de réduction de capital, de fusion, de scission, de dissolution, de transformation en une société d’une autre forme, de nomination de commissaires aux comptes, de comptes annuels et de bénéfices sont, dans les conditions prévues par les statuts, exercées collectivement par les associés.

Dans les sociétés ne comprenant qu’un seul associé, le rapport de gestion, les comptes annuels et le cas échéant les comptes consolidés sont arrêtés par le président. L’associé unique approuve les comptes, après rapport du commissaire aux comptes s’il en existe un, dans le délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice. L’associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs. Ses décisions sont répertoriées dans un registre. Lorsque l’associé unique, personne physique, assume personnellement la présidence de la société, le dépôt, dans le même délai, au registre du commerce et des sociétés de l’inventaire et des comptes annuels dûment signés vaut approbation des comptes sans que l’associé unique ait à porter au registre prévu à la phrase précédente le récépissé délivré par le greffe du tribunal de commerce.

Les décisions prises en violation des dispositions du présent article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé.

L’alinéa 2 de cet article édicte une liste de décisions qui doivent obligatoirement être prises collectivement par les associés sous peine d’une possible nullité décidée par le juge à la demande de tout intéressé. C’est notamment le cas en matière d’augmentation du capital social. En effet, certaines décisions ont été considérées par le législateur comme trop graves pour pouvoir échapper à la compétence de la collectivité des associés.

Comme le rappelle le §12 de l’arrêt, l’article L. 227-9 alinéa 2 du Code de commerce « laisse une grande liberté aux associés pour déterminer, dans les statuts d’une telle société, la majorité exigée pour adopter des résolutions dans les matières qu’il énumère ».

C’est bien le terme « majorité » qui est employé, soulignant la nécessité de fixer une majorité qui en soit réellement une. En conséquence, la liberté d’aménagement statutaire n’est pas totale et fait l’objet d’un encadrement minimal rappelé par la Haute juridiction qui prohibe les clauses de décision minoritaire. On peut le comprendre tant il paraît judicieux de déterminer si une décision est adoptée ou rejetée. Selon la Cour de cassation :

« Cette liberté dans la rédaction des statuts trouve sa limite dans la nécessité d’instituer une règle d’adoption des résolutions soumises à l’examen collectif des associés qui permette de départager ses partisans et ses adversaires ». Finalement, une clause statutaire stipulant qu’une résolution est adoptée dès lors qu’une proportion d’associés représentant moins de la moitié des droits de vote présents ou représentés s’est exprimée en sa faveur ne permet pas de départager les partisans et les adversaires de cette résolution, qui peuvent simultanément remplir cette condition de seuil déterminée statutairement.

C’est ce que rappelle la haute juridiction dans la suite de son raisonnement :

« 14. Tel n’est pas le cas d’une clause statutaire stipulant qu’une résolution est adoptée lorsqu’une proportion d’associés représentant moins de la moitié des droits de votes présents ou représentés s’est exprimée en sa faveur, puisque les partisans et les adversaires de cette résolution peuvent simultanément remplir cette condition de seuil.

  1. Par conséquent, les résolutions d’une SAS ne peuvent être adoptées par un nombre de voix inférieur à la majorité simple des votes exprimés».

Impact de la solution :

Selon nous, la portée de l’arrêt se limite aux décisions que la loi réserve à la collectivité des associés en vertu de l’alinéa 2 de l’article L. 227-9 du Code de commerce, seul texte visé par la Cour de cassation. Dans l’attente d’une confirmation prétorienne, elle ne s’étend pas aux décisions de SAS pour lesquelles ce sont les statuts qui attribuent volontairement compétence à la collectivité des associés en application de l’alinéa 1er de l’article précité. Cependant, la formulation générale de l’arrêt est susceptible d’une appréciation extensive contraire. En effet, il est précisé de façon générale que « les résolutions d’une SAS ne peuvent être adoptées par un nombre de voix inférieur à la majorité simple des votes exprimés », ce qui pourrait signifier que toutes les résolutions d’une SAS sont visées sans se limiter à celles visées à l’article L. 227-9 alinéa 2 du Code de commerce. En ce sens, le Professeur Lucas relève que « ce qui rend obligatoire une prise de décision à la majorité, c’est le fait que la décision doive être prise collectivement par les associés car, comme le juge de façon convaincante la Cour de cassation, il ne peut y avoir de décision prise collectivement sans une majorité de droits de vote qui s’y rallient. Dès lors, cette exigence de majorité s’impose pour toutes les décisions devant être prises collectivement ». (F.-X. Lucas,« Définition de la majorité qu’implique la prise de décisions collectives de SAS », Bulletin Joly Sociétés – n°04 – page 22).

Seule certitude aujourd’hui, l’arrêt interdit donc d’insérer des stipulations statutaires prévoyant qu’une décision visée à l’article L. 227-9 al. 2 C. com. puisse être prise par des associés représentant un nombre de voix inférieur à la majorité simple des votes exprimés.

Le but est d’éviter que, comme dans le cas d’espèce, tant les votes favorables à l’adoption de la résolution que ceux hostiles à cette adoption satisfassent à l’exigence du tiers imposée statutairement. Selon le Professeur Lucas, « ce bel arrêt de principe est de ceux qui font coïncider le droit et le bon sens, en exprimant une règle qui va tellement de soi que l’on s’étonne qu’elle n’ait jamais été formulée auparavant ». (F.X. Lucas, note précitée).

Plus précisément, l’arrêt énonce qu’une décision relevant de la liste édictée par le législateur ne peut être adoptée en vertu d’une règle minoritaire prévue par les statuts. Pourtant une telle clause peut présenter un intérêt, notamment pour conférer à certains associés un pouvoir de décision supérieur à leur participation minoritaire en capital. Comme en l’espèce, pareille clause autorise qu’un vote favorable conforme aux exigences statutaires mais moindre que le vote contraire puisse s’imposer. Cela revient à reconnaître qu’une minorité qualifiée prévaut sur la majorité. Néanmoins, il relève de l’essence de l’adoption d’une délibération collective que d’imposer l’émergence d’une véritable majorité. Somme toute, adopter une décision collectivement, ce ne peut être que le faire à une majorité réelle.

Ainsi, par cet arrêt de principe, la Cour de cassation décide que les décisions concernant les augmentations de capital de SAS sont nécessairement prises à la majorité ; majorité qui peut en revanche être précisée et renforcée au sein des statuts.

L’unique exigence édictée par l’arrêt est la suivante : en interdisant les seuils inférieurs à la majorité simple des votes exprimés, la Cour de cassation impose, lorsque les statuts prévoient que le calcul s’opère sur ces seuls votes, que le nombre de votes « pour » soit supérieur au nombre de votes « contre » ; c’est-à-dire que les votes « pour » représentent plus de 50 % des votes exprimés.

Le principe majoritaire ne peut donc plus être écarté statutairement, ce qui devrait apaiser les prises de décision et assurer plus de stabilité au sein des SAS.

La liberté accordée aux associés de SAS est donc véritablement limitée par cette décision. Les actionnaires jouissent certes d’une grande liberté pour déterminer statutairement la majorité pour adopter des résolutions conformément à l’article L. 227-9 al. 2 C. com., mais encore doivent-ils aménager au sein des statuts une véritable majorité.

Dorénavant, la sagesse invite à renoncer à une stipulation mettant en place une minorité qualifiée. Il convient plutôt, pour arriver à un résultat comparable, de passer par des actions de préférence et/ou d’instituer dans les statuts un vote plural.