L’Ordonnance n°2023-393 du 23 mai 2023 modifie les règles applicables aux fusions, scissions et apports partiels d’actifs transfrontaliers. Le nouveau régime juridique s’applique à tous les projets déposés au greffe du tribunal de commerce depuis le 01 juillet 2023. Un projet de loi de ratification a été présenté en Conseil des ministres en date du 21 juillet 2023.
Retrouvez notre présentation succincte des principales nouveautés en matière de restructuration transfrontalière.
Consultez le projet de loi de ratification présenté en Conseil des ministres le 21 juillet 2023 ici
Consultez l’ordonnance ici
Consultez le décret du 02 juin 2023 ici
La loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture (dite DDADUE 3, consultez la loi ici) habilitait le Gouvernement à transposer la directive 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières et à prendre les mesures de coordination et d’adaptation de la législation liées à cette transposition.
Cette transposition a été réalisée par une ordonnance du 24 mai 2023 afin de faciliter les opérations de restructuration transfrontalières au sein des pays membres de l’Union européenne. Aux dires du Rapport au Président de la République, « les règles transposées visent ainsi, d’une part, à introduire en droit national les procédures de scissions et transformations transfrontalières et, d’autre part, à transposer les nouvelles dispositions relatives aux fusions transfrontalières. Ces nouvelles règles garantiront la protection des droits des parties prenantes principales : associés minoritaires, salariés et créanciers ».
Il faut également relever l’existence de modifications pour ces mêmes opérations en droit interne. L’ordonnance ne se limite donc pas à la mise en place d’un cadre commun pour les opérations concernant des sociétés françaises et européennes.
Seules les nouvelles dispositions sur les opérations transfrontalières sont brièvement décrites ci-dessous. Ce sont ainsi les articles L. 236-31 et suivants du Code de commerce qui sont visés. La réforme introduit en effet une section 4 dans le Code intitulée : « des opérations transfrontalières ». Cette nouvelle section 4 est composée de quatre sous-sections, dédiées respectivement aux fusions transfrontalières, aux scissions transfrontalières, aux apports partiels d’actifs transfrontaliers et aux transformations transfrontalières.
Les nouveaux textes s’appliquent aux opérations internes et transfrontalières dont le projet a été déposé au greffe du tribunal de commerce à compter du 1er juillet 2023. Autrement dit, les opérations dont le projet a été déposé avant cette date restent soumises à l’ancien régime.
Nous vous présentons succinctement les principales innovations en matière transfrontalière résultant de la transposition.
1. Définition et champ d’application
L’article L. 236-31 du Code de commerce donne une définition des opérations visées : « La fusion transfrontalière est l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés par actions ou sociétés à responsabilité limitée ayant leur siège social en France fusionnent avec une ou plusieurs sociétés relevant du champ d’application du paragraphe 1 de l’article 119 de la directive UE 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés et relevant du droit de l’un ou plusieurs autres Etats membres de la l’Union européenne dans les conditions prévues par les dispositions de la présente sous-section ainsi que par celles de la section 1 du présent chapitre qui ne leur sont pas contraires ». Cette définition découle du projet de loi de ratification présenté en Conseil des ministres le 21 juillet dernier (à consulter ici). En effet, la version initiale contenait une coquille
Le nouveau régime est ainsi uniquement applicable, en France, aux sociétés par actions et aux SARL ayant leur siège social sur le territoire français. C’est également le critère du siège qui prévaut en application de l’article L. 210-3 C. com. et non celui de l’immatriculation au RCS.
L’article suivant du Code de commerce écarte du champ d’application du nouveau dispositif certaines sociétés de capitaux : les sociétés en liquidation dont les actifs ont fait l’objet d’un début de répartition entre les associés, les sociétés soumises à la procédure de résolution relevant de la compétence de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et prévue dans le code monétaire et financier, ainsi que les organismes de placement collectifs agréés et les fonds d’investissements alternatifs.
A l’inverse, l’article L. 236-33 du Code de commerce reprend à droit constant l’ancien article L. 236-26 du même code afin d’inclure dans le champ d’application du nouveau régime les opérations comprenant une soulte supérieure à 10 % de la valeur nominale ou du pair comptable des titres attribués.
2. Enjeux de la transposition et contrôle par le greffe
Dans le cadre des opérations de restructuration transfrontalières, la réforme implique plusieurs nouveautés afin d’établir un cadre commun aux différentes opérations transfrontalières. Jusqu’à présent, seule l’opération de fusion transfrontalière était prévue par le Code de commerce.
De manière générale, l’opération doit ainsi être préparée en amont ce qui implique la rédaction d’un projet commun d’opération, un rapport des dirigeants ou encore une vérification par un commissaire à la fusion. Des règles protectrices des différentes parties prenantes (associés, salariés, créanciers) sont également transposées.
De plus, l’ordonnance accorde aux greffiers des tribunaux de commerce français une mission de contrôle majeure à peine de nullité de l’opération. Quand la France est l’Etat de départ de la société, le greffier du tribunal de commerce dans le ressort duquel la société participant à la fusion transfrontalière est immatriculée contrôle alors, dans un délai de 3 mois, la légalité de l’opération ainsi que la conformité des actes et des formalités préalables à la fusion transfrontalière. Le greffier est ainsi chargé d’examiner les documents et informations pour vérifier que l’opération n’est pas réalisée à des fins abusives ou frauduleuses menant ou visant à se soustraire au droit de l’Union européenne ou au droit français ou à le contourner, ou à des fins criminelles. Si les différentes conditions imposées sont remplies, il délivre un certificat de conformité.
Dans le même ordre d’idée, lorsque la France est l’Etat membre de destination, le greffier du tribunal de commerce dans le ressort duquel la société issue de la fusion sera immatriculée (et non plus le notaire) contrôle, dans un délai de 15 jours, la légalité de la réalisation de la fusion transfrontalière et, le cas échéant, de la constitution de la société nouvelle issue de la fusion transfrontalière.
3. Principales innovations issues de la transposition en matière de fusions transfrontalières
Voici, en substance, les autres innovations les plus notables de la transposition de la directive en matière de fusions transfrontalières :
- L’information et la consultation des salariés doivent être réalisées préalablement à la publication du projet de l’opération. Un avis doit être rendu par les instances représentatives du personnel pour chacune des sociétés participantes à la fusion transfrontalière (Art. L. 236-34 C. com.)
- L’article L. 236-35 du Code de commerce transpose quant à lui l’obligation faite par la directive à chacune des sociétés participant à l’opération de publier un avis informant les associés, les créanciers et les délégués du personnel ou, à défaut, les salariés eux-mêmes qu’ils peuvent présenter à la société des observations concernant le projet. Cet avis est déposé au greffe du tribunal de commerce pour être annexé au RCS.
- L’article L. 236-38 du Code de commerce s’intéresse aux règles de majorité imposées par la directive. Ainsi, dans les SARL, les statuts ne peuvent prévoir, pour décider d’une fusion transfrontalière, une majorité supérieure à 90 % des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés. Dans les SAS, par dérogation à l’article L. 227-9, les statuts doivent prévoir, pour décider d’une fusion transfrontalière, une majorité comprise entre les deux tiers et 90 % des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés.
- L’article L. 236-39 du Code de commerce reprend à droit constant l’ancien article L. 236-28 portant sur la possibilité, pour les associés, de subordonner l’opération à leur approbation des modalités de participation des salariés.
- Un droit de retrait des associés est instauré pour tenir compte des règles de majorité imposée qui ne peuvent dépasser une majorité supérieure à 90% des droits de vote des associés présents ou représentés. Aux termes de l’article L. 236-40 du Code de commerce, « dans la ou les sociétés absorbées, les associés ayant voté contre l’approbation du projet de fusion transfrontalière, les porteurs d’actions sans droit de vote et les associés dont les droits de vote sont temporairement suspendus bénéficient du droit de céder leurs actions, sous réserve que le projet de fusion prévoit qu’ils détiennent, à l’issue de l’opération, des actions dans une société régie par le droit d’un autre Etat membre ». Il a été précisé par décret que le droit de retrait prévu à l’article L. 236-40 porte sur l’ensemble des parts ou actions détenues par l’associé au jour de sa demande.
- Les associés qui n’ont pas exercé leur droit de retrait peuvent contester le rapport d’échange. Ainsi, « sous réserve qu’il n’ait pas eu ou qu’il n’ait pas exercé le droit de céder ses actions conformément à l’article L. 236-40, un associé d’une société qui fusionne, s’il estime que le rapport d’échange des titres, parts ou actions est insuffisant, peut le contester en demandant que la société verse une soulte en espèces, sans que cela fasse obstacle à la prise d’effet de la fusion transfrontalière ».
- Les créanciers dont la créance est née avant l’opération dispose d’un droit d’opposition qui n’est pas susceptible de remettre en cause l’opération en elle-même. Cette opposition d’un créancier à la fusion transfrontalière, dans les conditions prévues par l’article L. 236-15 du Code de commerce (celle du droit interne), est la dernière insertion ou de la mise à disposition du public du projet de fusion transfrontalière sur le site internet de chacune des sociétés prescrites par l’article R. 236-2 ou, le cas échéant, par l’article R. 236-3 du Code de commerce. Une décision de justice rejette alors l’opposition ou ordonne, soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société absorbante en offre et si elles sont jugées suffisantes. A défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la fusion est inopposable à ce créancier.
4. Les scissions transfrontalières
Deux nouvelles dispositions inédites sont consacrées aux scissions transfrontalières : les articles L. 236-46 et L. 236-47 du Code de commerce.
Le premier de ces textes donne une définition légale de l’opération : « la scission transfrontalière est l’opération par laquelle une société par actions ou une société à responsabilité limitée ayant son siège social en France participe à une scission avec une ou plusieurs sociétés relevant du champ d’application du paragraphe 1 de l’article 160 ter de la directive UE 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés et relevant du droit de l’un ou de plusieurs autres Etats membres de l’Union européenne ». Pour rappel, comme en matière de fusion, la société scindée est dissoute sans liquidation, l’ensemble de son patrimoine est transmis aux sociétés bénéficiaires et ses associés reçoivent en échange des titres sociaux de ces sociétés (art. L. 236-3 I modifié du C.com. applicable par renvoi de L. 236-19 du même code).
Le second alinéa de l’article L. 236-46 du Code de commerce détermine le régime juridique applicable : il s’agit d’un renvoi au régime de la fusion transfrontalière dont les grandes lignes sont présentées ci-dessus et à celui des scissions en droit interne à l’exception notable de l’alinéa 2 de l’article L. 236-22 C. com.
L’article L. 236-47 du Code de commerce énonce quant à lui une règle spécifique issue de la directive transposée : « les éléments d’actifs et de passif non expressément attribués par le projet de scission transfrontalière à l’une ou l’autre des sociétés participant à l’opération de scission transfrontalière, sont répartis, lorsque l’interprétation du projet de scission ne permet pas de décider de leur répartition, proportionnellement à l’actif net attribué à chacune des sociétés bénéficiaires ».
5. L’apport partiel d’actifs transfrontalier
Deux nouvelles dispositions du Code de commerce concernent l’apport partiel d’actifs transfrontalier qui fait l’objet d’une définition légale : il s’agit de « l’opération par laquelle une société par actions ou une société à responsabilité limitée ayant son siège social en France participe à une opération d’apport d’une partie de l’actif et, le cas échéant, du passif avec une ou plusieurs sociétés relevant du champ d’application du paragraphe 1 de l’article 160 ter de la directive UE 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés et relevant du droit de l’un ou de plusieurs autres Etats membres de l’Union européenne ». Contrairement à une scission, il n’y a donc pas de disparition de la société apporteuse ni, bien entendu, transmission de l’intégralité de son patrimoine. Toutefois, il s’opère une transmission universelle des biens, droits et obligations attachés aux actifs apportés et, le cas échéant, des éléments de passif.
Au-delà de quelques règles spéciales comme celle prévue à l’article L. 236-49 du Code de commerce qui écarte l’application du nouveau droit de retrait, l’apport partiel d’actifs transfrontalier est soumis tant au nouveau cadre commun établi en matière de fusions et scissions transfrontalières qu’au règles de droit interne propres à ce type d’opération.
Cependant, le droit de retrait des associés peut s’appliquer dans une hypothèse particulière et totalement inédite d’apport partiel d’actifs prévue à l’article L. 236-48 alinéa 3 du Code de commerce en matière transfrontalière. En effet, dans les projets d’apport partiel d’actifs déposés au greffe depuis le 1er juillet 2023, il est possible d’attribuer directement aux associés de la société apporteuse les parts ou actions représentant la contrepartie de l’apport, à savoir : soit celles de l’apporteuse, soit celles des bénéficiaires, soit à la fois celles de l’apporteuse et celles des bénéficiaires. Au demeurant, cet apport partiel d’actifs par attribution directe représente une innovation mobilisable tant en droit interne (art. L. 236-27 al. 2 C. com.) qu’en matière transfrontalière. En droit interne, il n’existe en revanche pas de droit de retrait imposé par le législateur.
6. La transformation transfrontalière
Enfin, une dernière opération transfrontalière fait l’objet d’une codification aux articles L. 236-50 à L. 236-53 du Code de commerce. Il s’agit de la transformation transfrontalière qui est définie comme suit : « La transformation transfrontalière est l’opération par laquelle une société par actions ou une société à responsabilité limitée immatriculée en France, sans être dissoute ou liquidée ou mise en liquidation, se transforme en une société de forme juridique relevant du droit d’un autre Etat Membre de l’Union européenne figurant en annexe II de la directive UE 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, relative à certains aspects du droit des sociétés, et transfère au moins son siège statutaire dans cet autre Etat membre, tout en conservant sa personnalité juridique, dans les conditions prévues par les dispositions de la présente sous-section ainsi que par celles de la sous-section 1 de la présente section qui ne leur sont pas contraires ». Il faut en déduire que l’opération ne porte atteinte ni à l’existence ni au patrimoine de la société puisque sa personnalité juridique n’est pas dissoute et que ses éléments d’actif et de passif ne sont pas liquidés.
Sans surprise, ces transformations sont soumises à quelques règles spéciales et au régime des fusions transfrontalières lorsqu’il n’est pas contraire. Ainsi, par exemple, une SNC (exclue du champ d’application du nouveau régime des fusions transfrontalières) ne pourra pas bénéficier de ce nouveau mécanisme.
L’article L. 236-51 du Code de commerce détermine, en conséquence, les effets de la transformation transfrontalière :
1° L’ensemble des éléments d’actif et de passif de la société résultant de la transformation sont ceux de la société à l’origine de la transformation ;
2° Les associés ou actionnaires de la société à l’origine de la transformation continuent d’être associés ou actionnaires de la société résultant de la transformation, à moins qu’ils n’aient cédé leurs parts sociales ou actions ;
3° Les droits et obligations des contrats de travail de la société résultant de la transformation existant à la date à laquelle la transformation transfrontalière prend effet sont ceux de la société à l’origine de la transformation.
L’article L. 236-52 reprend quant à lui les règles de majorité imposées par la directive et précédemment évoquées en matière de fusion transfrontalière. En clair, il faut que la décision soit prise par l’organe compétent à une majorité comprise entre deux tiers et 90%.
Enfin, en application de la Directive, l’article L. 236-53 du Code de commerce fixe les règles relatives à la date d’effet de la transformation transfrontalière lorsque la France est l’État membre de destination de l’opération : il s’agit de la date de la société au RCS. Dans l’hypothèse inverse, c’est-à-dire d’un transfert de siège statutaire au départ de la France, il appartient dès lors au droit de l’État membre de destination de fixer la date d’effet de la transformation transfrontalière.
