Le 22 décembre 2021, la Commission européenne a publié un projet de directive (dite «ATAD III ») visant à prévenir l’utilisation de sociétés écrans et renforcer les critères de substance des sociétés holdings.
Selon les propos introductifs du projet, les Etats membres devront transposer la directive ATAD III le 30 juin 2023 au plus tard pour une entrée en vigueur le 1er janvier 2024.
En synthèse, le projet de directive introduit une obligation de déclaration spécifique pour les sociétés établies dans l’Union Européenne ayant peu ou pas de substance au regard des caractéristiques visées par le texte. Il convient de noter à ce titre que certains critères devront être appréciés deux ans avant l’entrée en vigueur de la directive, soit dès 2022.
Par conséquent, il est opportun d’envisager, d’ores et déjà, des actions appropriées et d’anticiper, le cas échéant, les changements opérationnels nécessaires afin d’aligner la structuration sur les nouvelles exigences européennes.
Le projet de directive ATAD III prévoit une démarche en plusieurs étapes résumées en synthèse ci-dessous :
Étape 1 : Identification des sociétés devant faire l’objet d’une déclaration
Une société entre dans le champ d’application de l’obligation déclarative si elle remplit les trois critères cumulatifs suivants :
- Plus de 75 % des revenus de la société au cours des deux années fiscales précédentes sont des revenus passifs (intérêts, redevances, dividendes, plus-value de cessions d’actions…)
- La société exerce une activité transfrontalière : c’est-à-dire que ses revenus sont issus à plus de 60% de transactions transfrontalières, ou son bilan est composé à plus de 60 % d’actifs immobiliers ou actifs patrimoniaux d’une valeur supérieure à 1 m € situés à l’étranger. Dans l’hypothèse où les titres de sociétés, ou les biens immobiliers ou patrimoniaux excèdent 75 % de la valeur du bilan, la condition relative aux revenus n’est pas exigée.
- Au cours des deux années fiscales précédentes, la société a externalisé l’administration des opérations quotidiennes et la prise de décision concernant des fonctions importantes.
Certaines entités sont cependant exemptées des obligations déclaratives supplémentaires. Il en est ainsi notamment (sans que la liste ne soit limitative) :
- des sociétés holding ayant pour principale activité la détention d’activités opérationnelles dans le même Etat Membre et dont les bénéficiaires effectifs sont résidents fiscaux de cet état ;
- des sociétés qui emploient au moins cinq équivalents temps plein dédiés aux activités générant les revenus de l’entité ;
- de certaines structures d’investissements (notamment les FIA).
Étape 2 : Obligation de déclaration spécifique
Les sociétés de l’UE ainsi identifiées doivent justifier d’un niveau de substance acceptable. A ce titre elles doivent mentionner dans leur déclaration fiscale un certain nombre d’informations listées par le projet de Directive qui sont :
- la détention ou la jouissance exclusives de locaux dans l’Etat membre d’implantation ;
- la détention d’un compte bancaire actif dans l’UE ;
- la présence d’un dirigeant résident ou frontalier sans être salarié ou dirigeant de sociétés non liées, ou l’emploi d’une majorité des salariés résidents ou frontaliers qualifiés.
Si l’un au moins de ces indicateurs n’est pas rempli, l’entité sera présumée ne pas avoir de substance minimum et qualifiée de « société écran ». Une telle présomption pourrait néanmoins être combattue en justifiant d’éléments complémentaires portant sur les motifs commerciaux ayant justifié l’établissement de l’entité, le profil des salariés et des preuves concrètes démontrant que les décisions stratégiques de l’entité sont prises depuis son État de résidence.
A l’inverse, si tous les critères sont remplis, la société sera considérée à risque uniquement mais ne sera pas pour autant une entité écran.
Étape 3 : Conséquences du non-respect des exigences en matière de substance
Lorsque la société est considérée comme une entité écran, les conséquences peuvent être synthétisées comme suit :
- Dans les Etats membres autres que l’Etat d’implantation, il ne sera pas tenu compte de l’application des conventions fiscales ni de l’application des directives « mères-filiales » et « intérêts et redevances ». L’État membre concerné pourra néanmoins permettre que les avantages prévus par le droit national ou les conventions fiscales s’appliquent directement à l’actionnaire de la société déclarante selon un principe de transparence fiscale ;
- L’Etat membre d’implantation pourra soit (i) ne pas délivrer de certificat de résidence fiscale, soit (ii) délivrer un certificat indiquer que l’entité ne peut pas bénéficier des dispositions des conventions fiscales visant à éviter la double imposition ou tout autre convention internationale de portée équivalente.
Les Etats membres peuvent fixer les sanctions attachées au non-respect des obligations déclaratives avec toutefois une sanction pécuniaire administrative égale à au moins 5 % du chiffre d’affaires de la société concernée.
Auteur : Aurélie Carrara
