Les conditions de validité d’une clause de non-concurrence applicable à un dirigeant et nichée dans un pacte d’actionnaires sont opportunément rappelées par la Cour de cassation qui exige qu’au-delà du principe de proportionnalité, la clause soit limitée dans le temps et dans l’espace.
Chambre commerciale de la Cour de cassation, 30 mars 2022, n°19-25.794
Rappel des règles applicables aux dirigeants en matière de concurrence
La situation des dirigeants de société est parfois problématique notamment lorsqu’ils quittent leurs fonctions ou en sont évincés. Toutefois, ils ne sont pas pour autant assimilés à des salariés.
Bien que la loi ne le précise pas expressément, le dirigeant est tenu, en cette qualité, de s’abstenir de créer et/ou de conduire une activité concurrente à celle de la société qu’il dirige (V. par ex. : Cass. com. 15 nov. 2011, n°10-15.049). Il s’agit d’une déclinaison du devoir de loyauté qui découle de la nature même des fonctions exercées.
A ce titre, le dirigeant est débiteur d’une obligation de loyauté et de fidélité qui lui interdit de négocier, pour le compte d’une autre société dont il est également dirigeant, un marché dans le même domaine d’activité. Il est dès lors interdit d’être dirigeant de deux sociétés concurrentes pour éviter des conflits d’intérêts évidents.
Toutefois, un arrêt de la chambre commerciale de la Haute juridiction en date du 18 mars 2020 (Cass. com. 18 mars 2020, n°18-17.010) est venu apporter une précision de taille. Une autorisation unanime des associés pour exercer une activité concurrente peut délier le dirigeant en fonction de son obligation de loyauté et ainsi empêcher la caractérisation d’une faute.
En effet, aux termes de l’arrêt, « le gérant d’une société à responsabilité limitée qui, durant son mandat, exerce, à titre personnel ou par l’intermédiaire d’une autre société, une activité concurrente de celle de la société qu’il dirige ne manque pas à son devoir de loyauté et n’engage pas sa responsabilité envers celle-ci en application de l’article L. 223-22 du code de commerce s’il a reçu, pour ce faire, l’autorisation unanime des associés ».
En revanche, une fois qu’il n’est plus en fonction, l’ex dirigeant peut s’établir dans la même activité que celle de la société qu’il dirigeait plus aisément en vertu de la liberté du commerce et de l’industrie désormais plus communément dénommée liberté d’entreprendre. En l’absence d’une clause de non-concurrence, l’ancien dirigeant social demeure cependant soumis au droit commun. En conséquence, il doit s’abstenir de tout acte de concurrence déloyale envers son ancienne société (Ex : pas de débauchage systématique du personnel, pas de dénigrement ou encore d’entretien délibéré d’une confusion dans l’esprit de la clientèle sanctionné sur le fondement de l’article 1240 du Code civil).
Une clause de non-concurrence peut néanmoins lui interdire temporairement l’exercice d’une activité concurrente. Mais à nouveau, par un arrêt du 29 janvier 2020 (Cass. com. 29 janv. 2020), la chambre commerciale de la Cour de cassation a reconnu aux associés à l’unanimité, la faculté d’autoriser, par dérogation aux statuts, le gérant démissionnaire à constituer une autre entreprise dans le même secteur d’activité et le même département. Dès lors, en vertu de ces deux arrêts de 2020, l’unanimité des associés est à même de neutraliser, au moins en partie, une obligation de non-concurrence, qu’elle soit d’origine volontaire parce qu’imposée par les statuts, ou qu’elle soit de plein droit, envisagée alors cette fois comme une déclinaison de l’obligation de loyauté du dirigeant.
L’arrêt rendu en date du 30 mars 2022 offre quant à lui l’occasion de revenir sur les critères de validité d’une clause de non-concurrence, qu’elle se loge comme en l’espèce dans un pacte d’associés ou encore dans les statuts. Une telle stipulation présente différents intérêts puisqu’elle permet de délimiter explicitement l’obligation de non-concurrence pesant sur l’ancien dirigeant et par extension les intérêts à protéger. Elle favorise également l’obtention d’une indemnité financière par la société en cas de violation ; d’autant plus si une clause pénale a été insérée.
Les faits
En 2011, M. X et Mme Y, ont été respectivement désignés président et directeur général de la société par actions simplifiée W, aux droits de laquelle est venue la société R. A cette même date, une opération de LBO a été mise en place, comportant un financement bancaire et la souscription, par des fonds d’investissement, d’obligations convertibles en actions émises par la société R. Un pacte d’associés fut alors conclu entre les actionnaires de cette dernière.
Le 27 janvier 2012, M. X a été remplacé dans ses fonctions de président par la société O dont il était le gérant et associé unique. Simultanément, Mme Y fut remplacée dans ses fonctions de directeur général par la société RC.
Le 13 juillet 2016, la société T, représentant les fonds d’investissement, a convoqué une assemblée générale extraordinaire des associés de la société R, et notifié concomitamment à cette société un bulletin de souscription de 256 actions par conversion d’obligations convertibles conférant aux fonds d’investissement 51,31 % des droits de vote. Le 29 juillet 2016, l’assemblée générale extraordinaire a décidé la révocation de son président, la société O, et son remplacement par la société RC.
La société O a alors contesté sa révocation ainsi que la régularité de l’assemblée générale extraordinaire du 29 juillet 2016. Une nouvelle assemblée générale extraordinaire a été convoquée le 6 septembre 2016, comportant un ordre du jour analogue au précédent, à l’issue de laquelle la société O a encore été révoquée de ses fonctions de président.
Un premier problème de droit porte sur les circonstances de la révocation de la société O. La Cour de cassation désapprouve le raisonnement de la Cour d’appel qui a retenu le caractère brusque et vexatoire de la révocation sans pour autant réparer les préjudices en découlant.
Surtout, et c’est là tout l’intérêt de l’arrêt, un second problème a trait à une clause de non-concurrence. En effet, le dirigeant révoqué avait souscrit une clause de non-concurrence dans un pacte d’associés lui interdisant d’occuper des fonctions de toute nature en France ou à l’étranger dans une société exerçant une activité concurrente à celle de la SAS ou de ses filiales, tant qu’il posséderait une participation au capital de ces sociétés.
Conditions de validité d’une clause de non-concurrence insérée dans un pacte d’associés
A la suite de sa révocation, le dirigeant agit en paiement de dommages-intérêts en arguant que la clause de non-concurrence était abusive car elle n’était ni limitée dans le temps ni dans l’espace.
La Cour d’appel rejeta sa demande en retenant que la clause n’avait pas à prévoir de telles limitations car elle figurait dans un pacte d’associés, ce qui n’obligeait pas de prévoir une durée et une limitation géographique.
La Cour de cassation censure logiquement ce raisonnement en se fondant sur le principe de la liberté contractuelle (ancien article 1134 du Code civil) et surtout sur le principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre. En conséquence, elle rappelle sans surprise qu’une « clause de non-concurrence n’est valable qu’à condition d’être limitée dans le temps et dans l’espace et d’être proportionnée au regard de l’objet du contrat ». Il n’y a donc pas lieu de distinguer entre les clauses de non-concurrence statutaires ou extra-statutaires ni encore entre celles qui figurent ou non dans un contrat de travail.
Au demeurant, on rappellera que lorsqu’une clause de non-concurrence figure dans les statuts d’une société, elle n’est opposable qu’au seul dirigeant associé puisque les statuts ne produisent pas d’effets à l’égard des tiers non associés. Dans le même ordre d’idée, la clause nichée dans un pacte d’associés n’est applicable qu’aux seules parties au pacte.
La solution retenue dans l’arrêt du 30 mars 2022 est parfaitement logique. Elle s’inscrit dans la lignée de précédentes décisions. Surtout, elle démontre qu’une clause de non-concurrence ne doit pas interdire à celui qui la souscrit l’exercice de toute activité professionnelle. La clause doit ainsi être proportionnée aux intérêts légitimes en cause mais aussi être, conformément au droit commun, limitée dans le temps et dans l’espace. Un engagement de non-concurrence perpétuel est donc prohibé.
Cette nécessaire proportionnalité de la clause s’impose aux rédacteurs qui doivent défendre les intérêts des personnes morales tout en les conciliant avec le principe de la liberté d’entreprendre. Il est donc nécessaire de rédiger avec minutie les clauses de non-concurrence en s’adaptant au contexte présenté.
Autrement dit et comme l’avance les auteurs du Mémento Sociétés commerciales : « Pour être valable, la clause de non-concurrence ne doit pas interdire à ses signataires l’exercice de toute activité professionnelle ou les empêcher de réaliser leur objet social. Elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger ».
En revanche, aucune contrepartie financière n’est imposée par la loi et la jurisprudence si le débiteur de la clause de non-concurrence n’est pas un salarié. Sur ce point, le raisonnement de la Cour d’appel était pertinent !
